Rechtsprechung zu § 17 VOB/B
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BGH, 02.03.2000 - VII ZR 475/98
Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages "Der AG bzw. dessen Bevollmächtigter behält sich das Recht vor, 5 % der Gesamtsumme des Auftrags bis zum Ablauf der Garantiezeit als Sicherheit für die Gewährleistung einzubehalten. Die Bestimmungen des § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 VOB/ B sind ausdrücklich ausgeschlossen. Der Gewährleistungseinbehalt ist durch eine Bürgschaft nach dem Muster des AG ablösbar." ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (im Anschluß an BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 VII ZR 324/ 95, BGHZ 136, 27).
AGBG § 9 Bf, Ch Abs. 1
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BGH, 16.05.2002 - VII ZR 494/00
a) Die vorrangig vor der VOB/ B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, daß von der Schlußrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/ B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/ B ausgeschlossen sind.
b) Eine derartige Klausel ist unwirksam (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/ 95, BGHZ 136, 27).
VOB/ B § 17 Nr. 3 und 6
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BGH, 10.11.2005 - VII ZR 11/04
a) Die vorrangig vor der VOB/ B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass von der Schlussrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine nicht auf erstes Anfordern zahlbare Bankbürgschaft abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, dass die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/ B nicht ausgeschlossen ist (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/ 00, BauR 2002, 1392).
b) Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und eine vom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, den Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer gesetzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto ein, muss er nicht nur den Sicherheitseinbehalt auszahlen, sondern auch die Bürgschaft herausgeben.
VOB/ B § 17 Nr. 6
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BGH, 06.12.2007 - VII ZR 125/06
Ein Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verweigert, braucht auch nach Einführung des § 641 Abs. 3 BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 nicht zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen (Fortführung BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 125/ 95, BauR 1997, 133, 134 = ZfBR 1997, 31).
Ist der Auftraggeber nach § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/ B berechtigt, einen den noch nicht erfüllten Ansprüchen entsprechenden Teil eines Bareinbehalts zurückzuhalten, bestimmt sich der Teil, den er zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen darf.
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BGH, 26.02.2004 - VII ZR 247/02
a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die den Auftragnehmer verpflichtet, zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers ausschließlich eine unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen, ist nicht nach § 9 AGBG unwirksam.
b) Wird der Auftragnehmer in einer solchen Klausel verpflichtet, die Bürgschaft gemäß "Muster des Auftraggebers" zu stellen, ist damit in Anlehnung an § 17 Nr. 4 Satz 2 VOB/ B zum Ausdruck gebracht, daß die Bürgschaft nach Vorschrift des Auftraggebers auszustellen ist. Der Auftraggeber wird nicht berechtigt, die Sicherungsabrede durch das Muster zu ändern.
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BGH, 26.06.2003 - VII ZR 281/02
1. Vortrag zu einer in erster Instanz nicht ausdrücklich erwähnten, von Amts wegen zu prüfenden Anspruchsgrundlage ist kein neues Angriffsmittel in der Berufung, wenn sich deren Voraussetzungen bereits aus dem erstinstanzlichen Vortrag ergeben.
2. Der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Sicherungseinbehalts ohne Nachfrist verlangen, wenn der Auftraggeber die Einzahlung auf ein Sperrkonto endgültig verweigert hat.
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BGH, 10.05.2007 - VII ZR 226/05
Jede Abweichung von der VOB/ B führt, auch wenn sie sich in einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber findet, dazu, dass die VOB/ B nicht als Ganzes vereinbart ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/ 02, BGHZ 157, 346).
Eine vertragliche Regelung, aufgrund derer der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, wich auch vor der Neufassung der VOB/ B 2002 von § 17 Nr. 4 VOB/ B ab.
Zur Kündigung eines Bauvertrags durch den Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer die Arbeit nicht fristgemäß wieder aufnimmt, weil erhebliche Zweifel über die Anwendbarkeit öffentlich-rechtlicher Vorschriften bestehen, aufgrund derer ihm die Gefahr eines Bußgeldes droht.
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BGH, 13.09.2001 - VII ZR 467/00
a) Die Sicherungsabrede über einen Sicherheitseinbehalt ist vorbehaltlich abweichender Vereinbarung dahin auszulegen, daß der Auftraggeber berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt allein für die vom Sicherungszweck erfaßten geldwerten Gewährleistungsansprüche (Vorschuß auf Mangelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu verwerten.
b) Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, bleibt er zur Auszahlung regelmäßig auch dann verpflichtet, wenn der Sicherungsfall später eintritt.
c) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft annimmt oder den Einbehalt verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftraggeber gegenüber unverzüglich zu erklären. Andernfalls verbleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers.
VOB/ B § 17 Nr. 3
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BGH, 18.05.2000 - VII ZR 178/99
a) Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm als Austauschsicherheit gestellte Gewährleistungsbürgschaft entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Sicherungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürgschaft nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Schadensersatzanspruch in Höhe der an den Sicherungsnehmer ausgezahlten Bürgschaftssumme zu.
b) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungsnehmer nicht berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom Sicherungszweck der Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden.
VOB/ B § 17