Rechtsprechung zu § 17 VOB/B
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BGH, 18.05.2000 - VII ZR 178/99
a) Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm als Austauschsicherheit gestellte Gewährleistungsbürgschaft entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Sicherungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürgschaft nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Schadensersatzanspruch in Höhe der an den Sicherungsnehmer ausgezahlten Bürgschaftssumme zu.
b) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungsnehmer nicht berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom Sicherungszweck der Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden.
VOB/ B § 17
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BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
a) Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, daß ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam (im Anschluß an BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/ 02, BauR 2004, 1143).
b) Eine derartige Klausel kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft abzulösen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/ 00, BGHZ 147, 99, 105 f. und vom 22. November 2001 - VII ZR 208/ 00, BauR 2002, 463).
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BGH, 13.11.2003 - VII ZR 57/02
a) Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, daß ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann, verstößt nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG (im Anschluß an BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/ 95, BGHZ 136, 27).
b) Wird die Ablösung durch die selbstschuldnerische Bürgschaft zusätzlich davon abhängig gemacht, daß keine wesentlichen Mängel vorhanden sind, ist diese Vertragsklausel unwirksam.
AGBG § 9
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BGH, 22.11.2001 - VII ZR 208/00
Eine Allgemeine Geschäftsbedingung zum Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers, die deshalb gegen § 9 AGBG verstößt, weil sie dem Auftragnehmer mit der Stellung der Bürgschaft auf erstes Anfordern keinen angemessenen Ausgleich gewährt, kann nicht im Wege inhaltlicher Änderung aufrecht erhalten werden.
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BGH, 28.09.2000 - VII ZR 460/97
a) Der Sicherungsfall einer in einem Bauvertrag vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern ist regelmäßig erst gegeben, wenn der Bürgschaftsgläubiger einen auf Geldzahlung gerichteten Gewährleistungsanspruch hat.
b) Wird die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen, obwohl der Sicherungsfall noch nicht eingetreten war, ist der Anspruch auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme sofort fällig.
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BGH, 04.07.2002 - VII ZR 502/99
a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam (Bestätigung von BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/ 01, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
b) Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, daß der Bauunternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet.
c) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen werden, nicht mehr in Betracht.
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BGH, 08.03.2001 - IX ZR 236/00
a) Aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die zur Erfüllung einer Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner erteilt wurde, kann der Gläubiger keine Zahlung verlangen, wenn sich aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ohne weiteres ergibt.
b) Wird dem Besteller formularmäßig das Recht eingeräumt, 5 % der Auftragssumme bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einzubehalten, und darf der Auftragnehmer den Einbehalt allein durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösen, so ist der Einwand des Bürgen, die von den Partnern des Bauvertrages getroffene Abrede sei unwirksam, schon im Erstprozeß zu beachten.
c) Ein genereller Ausschluß der Einreden aus § 768 BGB kann auch in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden.
d) Dem Gläubiger steht gegenüber dem Anspruch des Hauptschuldners, die Bürgschaftsurkunde wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede herauszugeben, kein auf Gegenansprüche aus dem Hauptvertrag gegründetes Zurückbehaltungsrecht zu.
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BGH, 24.05.2007 - VII ZR 210/06
Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vorsieht, der durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch dann unwirksam, wenn dem Auftragnehmer die Befugnis eingeräumt wird, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen.
AGBG § 9 Abs. 1
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BGH, 20.10.2005 - VII ZR 153/04
Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, dass ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers auch dann unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt auf ein Verwahrgeldkonto zu nehmen ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/ 03).
AGBG § 9 Abs. 1