bb) In dem Urteil vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 536/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32) hat der Senat angekündigt, diese Rechtsprechung dahingehend zu ändern, dass sich die Auslegung von Verweisungsklauseln in Arbeitsverträgen, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind, in erster Linie am Wortlaut der Verweisungsklausel zu orientieren hat.

(1) Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 536/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32) die Änderung der Rechtsprechung zur Auslegung einer solchen Verweisungsklausel auf diejenigen Arbeitsverträge beschränkt, die nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 1. Januar 2002 abgeschlossen worden sind.

(2) Diese Überlegungen zum (begrenzten) Vertrauensschutz haben Zustimmung (zB Sittard/Ulbrich ZTR 2006, 458, 461; Seel MDR 2006, 491, 494; diff. Reinecke BB 2006, 2637, 2640 f.; Stein AuR 2006, 366, 368), aber auch Ablehnung (zB Simon/Kock/Halbsguth BB 2006, 2354, 2355 f.; Bayreuther DB 2007, 166, 168; Meinel/Herms DB 2006, 1429, 1431 f.; Weller EWiR 2006, 389, 390; Giesen NZA 2006, 625, 628 f.; von Vogel/Oelkers NJW-Spezial 2006, 369, 370; Zerres NJW 2006, 3533, 3535 f.; Löwisch/Feldmann Anm. zu EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32; Kort Anm. zu AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39; Marschner Anm. zu EzBAT BAT § 1 Betriebsübergang Nr. 7; Ziemann jurisPR-ArbR 29/2006) erfahren.

(3) Der Senat hat die Kritik an seiner Ankündigung hinsichtlich des Stichtags einer Prüfung unterzogen und hält an der im Urteil vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 536/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32) geäußerten Absicht fest.

Wie dargelegt, stützt sie sich hauptsächlich auf eine auch in der Kritik der weit überwiegenden Auffassung der Literatur (vgl. die Nachweise bei Senat 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 17 f., AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32) immer wieder angemahnte "Rückbesinnung" auf allgemeine Grundsätze der Vertragsauslegung, indem sie in erster Linie den Wortlaut der abgegebenen Willenserklärungen heranzieht und begleitenden Umständen, die nicht erkennbar in den Erklärungsinhalt eingegangen sind, keine vom Wortlaut abweichende oder diesem sogar widersprechende Bedeutung zumisst, auch wenn es hierfür in der Arbeitsrechtspraxis ein nachvollziehbares Bedürfnis gegeben haben mag.

(cc) Dass insoweit überhaupt Vertrauensschutz gewährt und damit den betroffenen Arbeitnehmern ein nicht durch ihr Verhalten gerechtfertigter Nachteil auferlegt wird, ist, wie der Senat im Urteil vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 536/04 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32) ausgeführt hat, durch seine jahrelange Rechtsprechung gerechtfertigt.

Angesichts der Dispositionen, die die Arbeitgeber insoweit im Vertrauen auf den Bestand der immer wieder bestätigten Rechtsprechung bei unveränderter Rechtslage getroffen haben, wäre ein derartig tiefgreifender Einschnitt auch unter Beachtung der entgegenstehenden berechtigten Interessen der Arbeitnehmer nicht gerechtfertigt und würde überdies zu einer großen Verunsicherung in den Betrieben führen (Senat 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - aaO).

Die in der bisherigen Rechtsprechung des Senats aufgestellte Auslegungsregel ist vielfacher Kritik in der Literatur unterzogen worden; teilweise hat die Instanzrechtsprechung die Gefolgschaft versagt (vgl. jeweils die Nachweise im Senatsurteil vom 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 17, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 39 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32), so dass zB im Zuständigkeitsbereich der abweichenden Landesarbeitsgerichte die Arbeitgeber jedenfalls insoweit nicht mit einer zustimmenden Judikatur rechnen konnten.

Vertrauensschutz für vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Verträge ist zeitlich nicht unbegrenzt zu gewähren, weil dies einen Wertungswiderspruch zu Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB bedeutete, der eine gesetzliche Vertrauensschutzregelung für Dauerschuldverhältnisse darstellt, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 abgeschlossen wurden (entgegen BAG, 14.12.2005- 4 AZR 536/04 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32).

Ist die Beendigung der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nicht ausdrücklich zur auflösenden Bedingung der Anwendung des in Bezug genommenen Tarifvertrags gemacht worden, handelt es sich um eine konstitutive Verweisungsklausel, die durch einen Wegfall der Tarifbindung des Arbeitgebers nicht berührt wird (BAG, 23.1.2008 - 4 AZR 602/06 - juris; 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35, NZA 2007, 965; 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32; LAG Sachsen, 27.2.2008 - 2 Sa 382/07 - juris; LAG Düsseldorf, 28.3.2008 - 9 Sa 2103/07 - Bl. 76 - 82 d.A, auch in juris dokumentiert).

Schließlich käme eine Auslegung der vorliegenden Vertragsklausel als Gleichstellungsabrede nach Überzeugung der Kammer auch dann nicht in Betracht, wenn man die früheren Auslegungsgrundsätze anwendete und der Beklagten insofern entsprechend den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 536/04 -) und vom 18. April 2007 (…- 4 AZR 652/05 - a.a.O) Vertrauensschutz gewährte (3).

Nach der für die Gewährung von Vertrauensschutz vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Rechtsstaatsgebot einerseits und dem Gebot materieller Gerechtigkeit andererseits kann und muss dem Arbeitgeber in Anlehnung an Art. 229 § 5 EGBGB zugemutet werden, binnen eines Jahres nach Ankündigung der Rechtsprechungsänderung durch das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 536/04 - a.a.O) eine entsprechende Vertragsänderung zu bewirken.

Das Bundesarbeitsgericht hat die Gewährung des Vertrauensschutzes für seine seit 1973 (BAG, 14.2.1973 - 4 AZR 176/72 - BAGE 25, 34) ständige Rechtsprechung zur Auslegung arbeitsvertraglicher kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln für verfassungsrechtlich geboten gehalten, hat aber angenommen, das Vertrauen in den Fortbestand dieser Rechtssprechung sei (nur) bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 gerechtfertigt gewesen, weil, seit mit dem Wegfall der Bereichsausnahme die AGB - Kontrolle für Arbeitsverträge gesetzlich angeordnet worden sei und damit ein erkennbarer Paradigmenwechsel stattgefunden habe, von Arbeitgebern verlangt werden könne, in den von ihnen gestellten Bezugnahmeklauseln den mit diesen verfolgten Zweck hinreichend zum Ausdruck zu bringen (BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.).

Das Bundesarbeitsgericht betont insoweit ausdrücklich und zu Recht, die Vertragsparteien könnten sich nicht darauf verlassen, dass die rechtliche Beurteilung einzelner Vertragsbedingungen während der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses unverändert bleibe (…28.11.2007 - 5 AZR 992/06 - a.a.O.) und weist darauf hin, dass dem Arbeitgeber verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um sich von einer unbedingten dynamischen Verweisungsklausel zu lösen (…18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.; 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.).

Es stellt jedoch einen Wertungswiderspruch dar, wenn einerseits vom Arbeitgeber verlangt wird, binnen eines Jahres eine Arbeitsvertragsänderung zu bewirken, um eine Klausel abzuändern, die erst durch die im Rahmen der Schuldrechtsreform geänderte Rechtslage unwirksam geworden ist, andererseits aber zeitlich völlig unbegrenzten Vertrauensschutz für eine bloße höchstrichterliche Auslegungsregel zu gewähren, die bereits seit langem gewichtiger Kritik in Rechtsprechung und Literatur ausgesetzt war und für deren Änderung sich die höchstrichterliche Rechtsprechung neben allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen der Vertragsauslegung auf die im Rahmen der Schuldrechtsreform geänderte Rechtslage stützt (vgl. BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.;… 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.).

Soweit das Bundesarbeitsgericht die Gewährung eines nur zeitlich begrenzten Vertrauensschutz in Anlehnung an Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB ausdrücklich verworfen hat (BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.) überzeugt die hierfür angeführte Begründung die Kammer nicht.

Hält man umgekehrt die Schuldrechtsreform für die Änderung der Rechtsprechung nunmehr für bedeutungslos (vgl. BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O. "nicht ursächlich", anders noch in der Entscheidung vom 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O) kann sie auch nicht den zeitlichen Anknüpfungspunkt für die Gewährung bzw. die Versagung von Vertrauensschutz bilden (so auch Spielberger, NZA 2007 1087; Höpfner, NZA 2008, 93).

Dies gilt nicht nur betreffend Akte des Gesetzgebers, sondern auch für die Judikative, die als Teil der Staatsgewalt im Rahmen der Rechtsprechung den Vertrauensschutz zu beachten hat (…BVerfG, 22.3.1983 - 2 BvR 475/78 - a.a.O.; BAG 23.3.2006 - 2 AZR 343/05 - juris; BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.;… 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.; Höpfner, NZA 2008, 92).

Wesentliche Rechtfertigung der Auslegungsregel, wonach ein tarifgebundener Arbeitgeber eine kleine dynamische Bezugnahmeklausel grds. verwende, um tarifgebundene und nicht tarifgebundene Arbeitnehmer gleichzustellen, bildete die Überlegung, dass es dem Arbeitgeber verwehrt ist, den Arbeitnehmer nach seiner Gewerkschaftszugehörigkeit zu fragen (BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.; 26.9.2001 - 4 AZR 544/00 - BAGE 99, 128; 15.3.2006 - 132/05 - AP Nr. 9 zu § 2 TVG).

Die Auslegung einer dynamischen Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede schied deshalb auch nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich aus, wenn der Arbeitsvertrag auf nach seinem Geltungsbereich nicht einschlägige Tarifverträge verwies, die deshalb keinesfalls normativ galten (BAG, 25.10.2000 - 4 AZR 506/99 - BAGE 96, 177; zusammenfassend BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O, m.w.N.).

Aus diesem Grund greift auch die Begründung, mit der das Bundesarbeitsgericht die "nicht primär auf den Wortlaut abstellende Auslegung" (BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O) von Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabreden rechtfertigte, hier gerade nicht ein: die A GmbH wusste auch ohne die entsprechende unzulässige Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit bezogen auf ihre in Betrieben außerhalb Hessens beschäftigten Mitarbeiter sicher, dass diese nicht kongruent tarifgebunden waren.

Selbst von der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers als zwingender Voraussetzung für die Auslegung der vertraglichen Verweisungsklausel als Gleichstellungsabrede brauchte der Arbeitnehmer keine Kenntnis zu haben (BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O; 26.9.2001 - 4 AZR 544/00 - BB 2001, 1264; 21.8.2002 - 4 AZR 263/01 - AP Nr. 21 zu § 157).

Vertrauensschutz für vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Verträge ist zeitlich nicht unbegrenzt zu gewähren, weil dies einen Wertungswiderspruch zu Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB bedeutete, der eine gesetzliche Vertrauensschutzregelung für Dauerschuldverhältnisse darstellt, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 abgeschlossen wurden (entgegen BAG, 14.12.2005- 4 AZR 536/04 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32).

Ist die Beendigung der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nicht ausdrücklich zur auflösenden Bedingung der Anwendung des in Bezug genommenen Tarifvertrags gemacht worden, handelt es sich um eine konstitutive Verweisungsklausel, die durch einen Wegfall der Tarifbindung des Arbeitgebers nicht berührt wird (BAG, 23.1.2008 - 4 AZR 602/06 - juris; 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35, NZA 2007, 965; 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32; LAG Sachsen, 27.2.2008 - 2 Sa 382/07 - juris; LAG Düsseldorf, 28.3.2008 - 9 Sa 2103/07 - Bl. 76 - 82 d.A, auch in juris dokumentiert).

Schließlich käme eine Auslegung der vorliegenden Vertragsklausel als Gleichstellungsabrede nach Überzeugung der Kammer auch dann nicht in Betracht, wenn man die früheren Auslegungsgrundsätze anwendete und der Beklagten insofern entsprechend den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 536/04 -) und vom 18. April 2007 (…- 4 AZR 652/05 - a.a.O) Vertrauensschutz gewährte (3).

Nach der für die Gewährung von Vertrauensschutz vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Rechtsstaatsgebot einerseits und dem Gebot materieller Gerechtigkeit andererseits kann und muss dem Arbeitgeber in Anlehnung an Art. 229 § 5 EGBGB zugemutet werden, binnen eines Jahres nach Ankündigung der Rechtsprechungsänderung durch das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 536/04 - a.a.O) eine entsprechende Vertragsänderung zu bewirken.

Das Bundesarbeitsgericht hat die Gewährung des Vertrauensschutzes für seine seit 1973 (BAG, 14.2.1973 - 4 AZR 176/72 - BAGE 25, 34) ständige Rechtsprechung zur Auslegung arbeitsvertraglicher kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln für verfassungsrechtlich geboten gehalten, hat aber angenommen, das Vertrauen in den Fortbestand dieser Rechtssprechung sei (nur) bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 gerechtfertigt gewesen, weil, seit mit dem Wegfall der Bereichsausnahme die AGB - Kontrolle für Arbeitsverträge gesetzlich angeordnet worden sei und damit ein erkennbarer Paradigmenwechsel stattgefunden habe, von Arbeitgebern verlangt werden könne, in den von ihnen gestellten Bezugnahmeklauseln den mit diesen verfolgten Zweck hinreichend zum Ausdruck zu bringen (BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.).

Das Bundesarbeitsgericht betont insoweit ausdrücklich und zu Recht, die Vertragsparteien könnten sich nicht darauf verlassen, dass die rechtliche Beurteilung einzelner Vertragsbedingungen während der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses unverändert bleibe (…28.11.2007 - 5 AZR 992/06 - a.a.O.) und weist darauf hin, dass dem Arbeitgeber verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um sich von einer unbedingten dynamischen Verweisungsklausel zu lösen (…18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.; 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.).

Es stellt jedoch einen Wertungswiderspruch dar, wenn einerseits vom Arbeitgeber verlangt wird, binnen eines Jahres eine Arbeitsvertragsänderung zu bewirken, um eine Klausel abzuändern, die erst durch die im Rahmen der Schuldrechtsreform geänderte Rechtslage unwirksam geworden ist, andererseits aber zeitlich völlig unbegrenzten Vertrauensschutz für eine bloße höchstrichterliche Auslegungsregel zu gewähren, die bereits seit langem gewichtiger Kritik in Rechtsprechung und Literatur ausgesetzt war und für deren Änderung sich die höchstrichterliche Rechtsprechung neben allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen der Vertragsauslegung auf die im Rahmen der Schuldrechtsreform geänderte Rechtslage stützt (vgl. BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.;… 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.).

Soweit das Bundesarbeitsgericht die Gewährung eines nur zeitlich begrenzten Vertrauensschutz in Anlehnung an Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB ausdrücklich verworfen hat (BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.) überzeugt die hierfür angeführte Begründung die Kammer nicht.

Hält man umgekehrt die Schuldrechtsreform für die Änderung der Rechtsprechung nunmehr für bedeutungslos (vgl. BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O. "nicht ursächlich", anders noch in der Entscheidung vom 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O) kann sie auch nicht den zeitlichen Anknüpfungspunkt für die Gewährung bzw. die Versagung von Vertrauensschutz bilden (so auch Spielberger, NZA 2007 1087; Höpfner, NZA 2008, 93).

Dies gilt nicht nur betreffend Akte des Gesetzgebers, sondern auch für die Judikative, die als Teil der Staatsgewalt im Rahmen der Rechtsprechung den Vertrauensschutz zu beachten hat (…BVerfG, 22.3.1983 - 2 BvR 475/78 - a.a.O.; BAG 23.3.2006 - 2 AZR 343/05 - juris; BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.;… 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.; Höpfner, NZA 2008, 92).

Wesentliche Rechtfertigung der Auslegungsregel, wonach ein tarifgebundener Arbeitgeber eine kleine dynamische Bezugnahmeklausel grds. verwende, um tarifgebundene und nicht tarifgebundene Arbeitnehmer gleichzustellen, bildete die Überlegung, dass es dem Arbeitgeber verwehrt ist, den Arbeitnehmer nach seiner Gewerkschaftszugehörigkeit zu fragen (BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.; 26.9.2001 - 4 AZR 544/00 - BAGE 99, 128; 15.3.2006 - 132/05 - AP Nr. 9 zu § 2 TVG).

Die Auslegung einer dynamischen Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede schied deshalb auch nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich aus, wenn der Arbeitsvertrag auf nach seinem Geltungsbereich nicht einschlägige Tarifverträge verwies, die deshalb keinesfalls normativ galten (BAG, 25.10.2000 - 4 AZR 506/99 - BAGE 96, 177; zusammenfassend BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O, m.w.N.).

Aus diesem Grund greift auch die Begründung, mit der das Bundesarbeitsgericht die "nicht primär auf den Wortlaut abstellende Auslegung" (BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O) von Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabreden rechtfertigte, hier gerade nicht ein; die A Regelsysteme GmbH wusste auch ohne die entsprechende unzulässige Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit bezogen auf den Kläger und alle anderen außerhalb Hessens beschäftigten Mitarbeiter sicher, dass diese nicht kongruent tarifgebunden waren.