Hinweise des Senats: Fortführung von BGH 27. Januar 1997 - II ZR 123/94 - AP GmbHG § 11 Nr. 10; BAG 15. Dezember 1999 - 10 AZR 165/98 - BAGE 93, 151; 4. April 2001 - 10 AZR 305/00 - EzA GmbHG § 11 Nr. 6.

Die durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtete, aber noch nicht eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Vor-GmbH) untersteht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, des Bundesarbeitsgerichts und des Bundessozialgerichts einem Sonderrecht, das den gesetzlichen und vertraglichen Gründungsvorschriften und dem Recht der eingetragenen GmbH entspricht, soweit nicht die Eintragung im Handelsregister unverzichtbar ist (BGH 12. Juli 1956 - II ZR 218/54 - BHGZ 21, 242; 2. Mai 1966 - II ZR 219/63 - BGHZ 45, 338; 9. März 1981 - II ZR 54/80 - BGHZ 80, 129; BAG 8. November 1962 - 2 AZR 11/62 - AP GmbHG § 11 Nr. 1; 22. Januar 1997 - 10 AZR 908/94 - BAGE 85, 94; 15. Dezember 1999 - 10 AZR 165/98 - BAGE 93, 151; BSG 8. Dezember 1999 - B 12 KR 10/98 R -BSGE 85, 192).

Die Pflicht des baugewerblichen Arbeitgebers, Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes zu entrichten, wird dem Arbeitgeber - auch gegen seinen Willen - unmittelbar durch den für allgemeinverbindlich erklärten VTV auferlegt, wobei Voraussetzung lediglich ist, dass baugewerbliche Arbeiten durch Arbeitnehmer verrichtet werden und diese dafür Arbeitsentgelt erhalten (BAG 15. Dezember 1999 - 10 AZR 165/98 - BAGE 93, 151).

aa) Nach der nunmehr übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, des Bundesfinanzhofs und des Bundessozialgerichts, welche auch vom Senat geteilt wird, haften die Gesellschafter einer Vor-GmbH für alle Verbindlichkeiten der Vor-Gesellschaft grundsätzlich entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen (BGH Vorlagebeschluss 4. März 1996 - II ZR 123/94 - AP GmbHG § 11 Nr. 6; 27. Januar 1997 - II ZR 123/94 - AP GmbHG § 11 Nr. 10; BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 908/94 - BAGE 85, 94; 15. Dezember 1999 - 10 AZR 165/98 - BAGE 93, 151; 4. April 2001 - 10 AZR 305/00 - EzA GmbHG § 11 Nr. 6; BSG 8. Dezember 1999 - B 12 KR 10/98 R - BSGE 85, 192; BFH 7. April 1998 - VII R 82/97 - BFHE 185, 356).

Auch das Bundesarbeitsgericht, das Bundessozialgericht und der Bundesfinanzhof nehmen an, dass die Gesellschafter einer Vor-GmbH für deren Verbindlichkeiten unmittelbar dann der Höhe nach unbeschränkt haften, wenn die Vor-GmbH vermögenslos ist (BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 908/94 - BAGE 85, 94; 27. Mai 1997 - 9 AZR 483/96 - BAGE 86, 38; 15. Dezember 1999 - 10 AZR 165/98 - BAGE 93, 151; 4. April 2001 - 10 AZR 305/00 - EzA GmbHG § 11 Nr. 6; BSG 8. Dezember 1999 - B 12 KR 10/98 R - BSGE 85, 192; BFH 7. April 1998 - VII R 82/97 - BFHE 185, 356).

In Fällen der Durchgriffshaftung mit mehreren Gesellschaftern hat der Senat mehrfach entschieden, dass die Gründungsgesellschafter lediglich anteilig entsprechend dem Verhältnis ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen haften (…BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 908/94 - aaO; 15. Dezember 1999 - 10 AZR 165/98 - aaO;… 4. April 2001 - 10 AZR 305/00 - aaO; letztlich offen gelassen: BAG 27. Mai 1997 - 9 AZR 483/96 -BAGE 86, 38).

Die Grundsätze der Verlustdeckungshaftung, die nach dem u.a. auf den Vorlagebeschluß des Senats vom 4. März 1996 an den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes (II ZR 123/94, ZIP 1996, 590) entwickelten Konzept (BGHZ 134, 333 ff.; BAGE 85, 94 ff.; BAGE 86, 38 ff.; BAGE 93, 151 ff.; BFHE 185, 356; BSGE 85, 192 ff. u. 85, 200 ff.) eine Erscheinungsform der einheitlichen, regelmäßig als Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Vorgesellschaft (Verlustdeckungshaftung) bzw. gegenüber der eingetragenen GmbH (Unterbilanzhaftung) ausgestalteten Gründerhaftung ist, finden keine Anwendung, soweit die Gesellschafter nach Aufgabe der Eintragungsabsicht, also nach dem Scheitern der Gründung, den Geschäftsbetrieb fortführen.

Entfällt diese Voraussetzung, müssen die Gründer die Geschäftstätigkeit sofort einstellen und die Vorgesellschaft abwickeln, wenn sie es vermeiden wollen, nicht nur wegen der neuen, sondern auch wegen der bis dahin begründeten Verbindlichkeiten der Vor-GmbH persönlich und gesamtschuldnerisch haftend von den Gläubigern in Anspruch genommen werden zu können (vgl. in diesem Sinn z.B. BGHZ 80, 129, 142 f.; BGHZ 149, 273, 276 [Vor-Genossenschaft]; BAGE 93, 151 ff.; BFHE 185, 356; BSGE 85, 192 ff. u. 85, 200 ff.;… Hachenburg/Ulmer aaO, § 11 Rdn. 18 f.;… Lutter/Hommelhoff aaO, § 11 Rdn. 11;… Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 11 Rdn. 53;… Scholz/K. Schmidt aaO, § 11 Rdn. 143).

Das gilt beispielsweise, wenn die Gesellschafter - wie im vorliegenden Fall (dazu sogleich unter 2) - schon keinen Eintragungsantrag mehr stellen, weil sie sich über die Bewertung der einzubringenden Sacheinlagen nicht einigen können, wenn Beanstandungen des Registergerichts im Eintragungsverfahren nicht umgehend abgestellt werden (vgl. BFHE 185, 356 ff.;… Scholz/K. Schmidt aaO, § 11 Rdn. 143 i.V.m. Rdn. 140), wenn die Auflösung der Vorgesellschaft beschlossen wird (vgl. BAGE 86, 38 ff.) oder die Geschäftsführer der Vorgesellschaft selbst einen Insolvenzantrag stellen (vgl. dazu BAGE 93, 151 ff.).

Bei dieser trifft die Außenhaftung bereits den (einzigen) Gesellschafter der Vor-GmbH (Urteile des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 27. Januar 1997 II ZR 123/94, BGHZ 134, 333; des BFH vom 7. April 1998 VII R 82/97, BFHE 185, 356, BStBl II 1998, 531, unter II.2. b, und des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Dezember 1999 10 AZR 165/98, BAGE 93, 151, unter II.5. a).