In der Entscheidung vom 16.09.1974 (AP Nr. 9 zu § 630 BGB ) hat das BAG im Falle einer Ausschlußklausel in einem gerichtlichen Vergleich wegen der besonderen Bedeutung des Zeugnisses für den Berufsweg des Arbeitnehmers festgestellt, daß der Zweck der Ausschlußklausel, nämlich auch solche Ansprüche zu erledigen, an die die Parteien nicht gedacht haben, nicht schlechthin den Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an einem Zeugnis eingeräumt werden könne.

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung AP Nr. 9 zu § 630 BGB ausdrücklich darauf hingewiesen, daß nicht lediglich darauf abgestellt werden darf, ob eine wörtliche Auslegung den Verzicht auf ein Zeugnis einschließt, da eine solche Auslegung gegen allgemeine Auslegungsgrundsätze verstößt.

Hinzu kommt, daß die streitige Ausschlußklausel im Gegensatz zur angezogenen Entscheidung in BAG AP Nr. 9 zu § 630 BGB nicht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde, sondern bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses.

Wenn schon bei einer Ausgleichsklausel anläßlich einer vergleichsweisen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden kann, es solle auch das Zeugnis erfaßt werden, weil dabei möglicherweise nur an finanzielle Ansprüche gedacht werde (BAG AP Nr. 9 zu § 630 BGB unter 2. c der Gründe), so gilt dies erst recht bei einer allgemein gefaßten Ausschlußklausel bei Begründung des Arbeitsverhältnisses.

Es kann deshalb mit dem Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung AP Nr. 9 zu § 630 BGB offen gelassen werden, ob es sich bei dem Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses überhaupt um einen verzichtbaren Anspruch handelt.

Die hier vereinbarte Frist von zwei Wochen ab Fälligkeit ist jedenfalls für den streitigen Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses unangemessen kurz, Abgesehen von der möglichen Bedeutung des Zeugnisses für einen Arbeitsplatzwechsel hat das Zeugnis einen persönlichkeitsbezogenen Charakter, der auch all einiges Motiv für das Verlangen noch Ausstellung eines Arbeitszeugnisses sein kann (vgl. Küchenhoff in Anmerkung zu AP Nr. 9 zu § 630 BGB ) und zählt zu den Arbeitspapieren (…vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 7. Aufl., § 149 I. 2.), an denen unter anderem wegen ihres persönlichkeitsbezogenen Charakters keine Gegenrechte, insbesondere keine Zurückbehaltungsrechte ausgeübt werden können.

AP Nr. 9 zu § 630 BGB auf die Beratungen der Reichstagskommission zu § 73 HGB verwiesen, wonach es nicht für erforderlich gehalten wurde, die Nichtigkeit eines Verzichts auf den Zeugnisanspruch in das Gesetz aufzunehmen, weil diese Bestimmung überhaupt öffentlichen Charakter trage und daher durch Verträge nicht abgeändert werden könne".

Auch wenn man einmal außer Betracht läßt, daß der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht gehalten ist, dem Zeugnisanspruch sofort bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen (vgl. BAG, AP Nr. 9 zu § 630 BGB ), sprechen weitere spezifisch auf einen Zeugnisanspruch bezogene Gründe gegen die kurze Frist von zwei Wochen verbunden mit der Schriftform.

Für die Geltendmachung des Zeugnisanspruchs ist diese Frist unangemessen kurz, da einerseits kein Bedürfnis der Vertragsparteien für eine so kurze Ausschlußfrist besteht und andererseits die Einhaltung dieser Frist für den Arbeitnehmer eine im Einzelfall unzumutbare Erschwernis jedenfalls dann bedeutet, wenn er eine ihm zuzubilligende Zeit der Überlegung (vgl. BAG, AP Nr. 9 zu § 630 BGB ), ob er ein qualifiziertes Zeugnis verlangen will, in Anspruch nehmen oder den Arbeitgeber nicht durch verfrühte schriftliche Geltendmachung befremden will.

Zum einen wird die Entscheidung bereits getragen von der Auslegung der Ausschlußklausel dahingehend, daß der streitige Zeugnisanspruch von der Ausschlußklausel gemäß § 11 des "Hausvertrages" nicht erfaßt wird und diese Auslegung in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Entscheidung des BAG in AP Nr. 9 zu § 630 BGB erfolgte.

Das Recht auf ein Dienstleistungszeugnis gehört zur unverzichtbaren Würde des arbeitenden Menschen (Küchenhoff in Anm. zu BAG AP Nr. 9 zu § 630 BGB).

Entgegen der Ansicht des RAG (ARS 8, 45, 49; ARS 17, 464, 467, dem folgend ArbG Berlin DB 1969, 90) besteht heute in der Literatur Einigkeit darüber, dass auf das Zeugnis jedenfalls nicht vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses verzichtet werden kann, weil es, allen evidenten Mängeln zum Trotz, für den Stellenwechsel des Arbeitnehmers von größter Bedeutung ist und sein Fortkommen erleichtert (BAG AP Nr. 9 zu § 630 BGB), Zu diesem Zeitpunkt abgegebene Verzichtserklärungen, Erlassverträge oder den Zeugnisanspruch ausschließende Vereinbarungen sind daher gemäß § 134 BGB nichtig.

Das BAG hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (BAG AP Nr. 9 zu § 630 BGB), verneint wird dies von Müko-Schwerdtner, BGB, 2. Aufl., § 630 BGB, Rdn. 45, 46, bejaht von Staudinger-Preiß, BGB, 13. Bearbeitung, § 630, Rdn. 7.

Unter Berufung auf diese Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht die allgemeine Ausgleichsklausel: "Damit sind sämtliche gegenseitigen Ansprüche erledigt" für einen Verzicht auf ein qualifiziertes Zeugnis nicht für ausreichend erachtet (BAG AP Nr. 9 zu § 630 BGB).

Es muss auf alle Fälle sichergestellt sein, dass ein Arbeitnehmer nicht unbedacht in einer ganz allgemein gefassten Erklärung auch auf ein Zeugnis verzichtet, ohne sich über diese Tatsache und über die Tragweite eines solchen Verzichts im klaren zu sein (BAG AP Nr. 9 zu § 630 BGB).

Entsprechend kann auch der Arbeitgeber nicht ohne weiteres annehmen, dass eine ganz allgemein gefasste Ausgleichsklausel auch den Verzicht auf ein Zeugnis bedeutet (BAG AP Nr. 9 zu § 630 BGB).

Vernünftigerweise muss ein Arbeitnehmer auch noch in angemessener Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Zeugnis verlangen können (vgl. BAG AP Nr. 9 zu § 630 BGB).

Es kann von einem Arbeitnehmer, der gegenwärtig ein Zeugnis nicht benötigt, nicht erwartet werden, dass er sich der Bedeutung eines Zeugnisses für die Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses bewusst ist und er insoweit rechtzeitig für sein späteres Arbeitsleben Vorsorge trifft eben weil der Arbeitnehmer vielfach im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überhaupt noch nicht überblicken kann, ob das Zeugnis für ihn in Zukunft noch einmal bedeutsam wird oder nicht (so Küchenhoff in Anm. zu AP Nr. 9 zu § 630 BGB).

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 16. September 1974 - 5 AZR 255/74 - (NJW 1975, 407) angenommen, dass allgemein gehaltene Ausgleichsklauseln - etwa in Vergleichen, die einen Kündigungsprozess beenden - nicht ohne weiteres dahin ausgelegt werden können, dass sie auch einen Verzicht auf ein qualifiziertes Zeugnis enthalten.

Deshalb könne man allenfalls dann annehmen, dass eine Verzichtserklärung sich auch auf den Zeugnisanspruch bezieht, wenn sich dies mit ausreichender Sicherheit aus dem Wortlaut der Ausgleichsklausel oder auch den Begleitumständen ergibt (BAG 16. September 1974 - 5 AZR 255/74 - Juris-Rn. 19 ff., NJW 1975, 407;… vgl. auch ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 109 GewO Rn. 52;… HWK/Gäntgen 4. Aufl. § 109 GewO Rn. 18;BeckOK/Tillmanns Stand 1. September 2011 § 109 GewO Rn.15).

Ein verständiger und redlicher durchschnittlicher Arbeitnehmer, der in einem Kündigungsrechtsstreit einen Prozessvergleich mit einer solchen Ausgleichsklausel schließt, muss erkennen, dass unter einem Anspruch nicht nur ein auf Geld gerichteter Anspruch gemeint ist (aA wohl BAG 16. September 1974 - 5 AZR 255/74 - Juris-Rn.21, NJW 1975).

Dies ist auch für den verständigen durchschnittlichen Arbeitnehmer erkennbar (aA wohl BAG 16. September 1974 - 5 AZR 255/74 - Juris-Rn.22f., NJW 1975, 407).

c) Ein Verzicht auf den Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses bzw. ein einen solchen Anspruch umfassendes konstitutives negatives Schuldanerkenntnis ist wirksam, wenn der Verzicht bzw. das konstitutive negative Schuldanerkenntnis nach Entstehung des Anspruchs zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart wird (…vgl. auch BAG 4. Dezember 1985 - 5 AZR 607/84 - Juris-Rn. 22;… ErfK/Müller-Glöge § 109 GewO Rn. 54;… BeckOK/Tillmanns § 109 GewO Rn. 15; offengelassen BAG 16. September 1974 - 5 AZR 255/74 - NJW 1974, 407).