Dies gilt auch für dynamische Verweisungsklauseln (Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 24, BAGE 122, 74, 81).

Melot de Beauregard NJW 2006, 2522, 2525; aA Bayreuther Anm. AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53; Heinlein NJW 2008, 321, 324; Reichold JZ 2006, 725, 727; Houben SAE 2007, 109, 113; Reinecke BB 2006, 2637, 2641; Thüsing NZA 2006, 473, 474 f.; Buschmann AuR 2006, 203, 204; Brecht-Heitzmann Anm. EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35; Brecht-Heitzmann/Lewek ZTR 2007, 127, 131) steht das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 9. März 2006 (- C-499/04 - [Werhof] EuGHE I 2006, 2397) der wortlautorientierten Auslegung der Verweisungsklausel nicht entgegen.

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 18. April 2007 (- 4 AZR 652/05 - Rn. 37, BAGE 122, 74, 84 f.) ausgeführt, dass eine Einschränkung der negativen Koalitionsfreiheit im hier behandelten Zusammenhang nicht angenommen werden kann.

Die Wirksamkeit der individualvertraglichen Inbezugnahme von Tarifverträgen in ihrer jeweiligen Fassung als Ausdruck privatautonomer Gestaltungsmacht berührt weder die negative Koalitionsfreiheit dessen, der das Arbeitsverhältnis vertraglich der einschlägigen tarifvertraglichen Ordnung unterstellen wollte und dies auch durch Zustimmung des Arbeitnehmers zum Vertragsschluss erreicht hat, noch diejenige der Personen, die aufgrund privatautonomer Entschließung in diese Rechtsposition eingetreten sind (Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 37, BAGE 122, 74, 85 f.; Bayreuther Anm. AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53; Brecht-Heitzmann Anm. EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35; Brecht-Heitzmann/Lewek ZTR 2007, 127, 131; Thüsing NZA 2006, 473, 474 f.).

bb) In der Entscheidung vom 18. April 2007 (- 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74) hat der Senat diese Ankündigung umgesetzt.

Der Senat hat diese Rechtsprechungsänderung in seiner Entscheidung vom 18. April 2007 begründet und sich mit den in der Literatur erhobenen Bedenken bereits ausführlich auseinandergesetzt (- 4 AZR 652/05 - Rn. 35 mwN, BAGE 122, 74, 84 f.).

Darüber hinaus gibt es für ihn verschiedene rechtsgeschäftliche Möglichkeiten, sich von der unbedingt zeitdynamischen Bindung zu lösen (vgl. Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 35 mwN, BAGE 122, 74, 84 f.).

Hinsichtlich der Auslegung einer solchen Klausel liegt keine der jetzigen Rechtsprechung des Senats entgegenstehende Rechtsprechung eines anderen Senats oder des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vor (Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 38, BAGE 122, 74, 86).

Soweit die Revision sich in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Senats vom 21. August 2002 (- 4 AZR 263/01 - BAGE 102, 275) bezieht, übersieht sie, dass der Senat im Urteil vom 18. April 2007 (- 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74) diese Rechtsprechung ausdrücklich nicht aufgegriffen, sondern die Vertragsauslegung auf ihre Grundnormen in §§ 133, 157 BGB zurückgeführt hat.

Mögliche Motive der Vertragsparteien können für sich genommen keinen entscheidenden Einfluss auf die Auslegung der Verweisungsklausel haben (Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 29, 32, BAGE 122, 74, 82 ff.).

In der Entscheidung vom 18. April 2007 (- 4 AZR 652/05 - BAGE 122, 74) hat der Senat ausführlich begründet, welche Faktoren für die Gewährung eines Vertrauensschutzes und die Festlegung des Stichtags 1. Januar 2002 für die Änderung seiner Rechtsprechung zur Auslegung von arbeitsvertraglichen Verweisungsklauseln maßgeblich sind.

Hieran hält der Senat auch in Anbetracht der zwischenzeitlich geäußerten Kritik (Höpfner NZA 2008, 91, 93; Spielberger NZA 2007, 1086, 1089; Schiefer SAE 2008, 22, 26; Gaul/Naumann DB 2007, 2594, 2596; Simon/Weninger BB 2007, 2127, 2128; Bayreuther Anm. AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53; Clemenz NZA 2007, 769, 773; Olbertz BB 2007, 2737, 2740) fest.

aa) Höchstrichterliche Rechtsprechung ist kein Gesetzesrecht und erzeugt damit keine vergleichbare Rechtsbindung (Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 47 mwN, BAGE 122, 74, 88 f.).

Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes liegt in einer solchen Rechtsprechungsänderung jedenfalls dann nicht, wenn diese sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. nur BVerfG 4. August 2004 - 1 BvR 1557/01 - NVwZ 2005, 81, 82; BVerfG 6. Mai 2008 - 2 BvR 1926/07 - NZA-RR 2008, 607; BGH 5. März 2008 - VIII ZR 95/07 - NJW 2008, 1438, 1439; sowie Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 47 mwN, BAGE 122, 74, 88 f.).

bb) Eine Einschränkung der Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung ist jedoch geboten, wenn die mit der Rückwirkung belastete Partei auf die Weiterführung der Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Rechtsauffassung auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Prozessgegners eine unzumutbare Härte bedeuten würde (ausf. Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 49 mwN, BAGE 122, 74, 89).

Zur Ermittlung des Zeitpunkts, ab welchem es den Klauselverwendern zumutbar war, auf hinreichende Klarheit der von ihnen abgegebenen Erklärungen hinzuwirken und die Folgen möglicher Unklarheiten und Unvollkommenheiten in den von ihnen selbst gestellten typischen Verweisungsklauseln auch selbst zu tragen, ist eine typisierende Abwägung der Parteiinteressen vorzunehmen (ausf. Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 54, BAGE 122, 74, 91).

Der Senat sieht es deshalb unter diesem Gesichtspunkt unter Berücksichtigung der gegenläufigen und nunmehr ab dem 1. Januar 2002 weiter gestärkten berechtigten Interessen der Arbeitnehmer für die Arbeitgeber ab Inkrafttreten der Schuldrechtsreform nicht mehr als unzumutbare Härte an, wenn sie die Rechtsfolgen der von ihnen selbst nach diesem Zeitpunkt hervorgebrachten Differenz zwischen dem Erklärten und dem Gewollten auch selbst zu tragen haben (so schon Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 58 mwN, BAGE 122, 74, 93 f.).

Maßstab der Auslegung der Vertragsklausel sind die §§ 133, 157 BGB (Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 24, BAGE 122, 74, 81).

Bei dem neuen Arbeitsvertragsschluss, der nicht lediglich einen Nachweis von früher Vereinbartem darstellt, bestand hinreichender Anlass, das Gewollte deutlich zum Ausdruck zu bringen (Senat 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Rn. 60, BAGE 122, 74, 94 f.).

Soweit das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabreden bei der Verwendung durch tarifgebundene Arbeitgeber geändert habe, sei für Altverträge, nämlich vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01. Januar 2002 abgeschlossene Arbeitsverträge, wie den des Klägers entsprechend der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 18. April 2007 (- 4 AZR 652/05 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35) Vertrauensschutz zu gewähren.

Ist die Beendigung der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nicht ausdrücklich zur auflösenden Bedingung der Anwendung des in Bezug genommenen Tarifvertrags gemacht worden, handelt es sich um eine konstitutive Verweisungsklausel, die durch einen Wegfall der Tarifbindung des Arbeitgebers nicht berührt wird (BAG, 23.1.2008 - 4 AZR 602/06 - juris; 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35, NZA 2007, 965; 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32; LAG Sachsen, 27.2.2008 - 2 Sa 382/07 - juris; LAG Düsseldorf, 28.3.2008 - 9 Sa 2103/07 - Bl. 76 - 82 d.A, auch in juris dokumentiert).

Für die Frage der Wirksamkeit und Auslegung individualrechtlicher Bezugnahmeklauseln spielt die negative Koalitionsfreiheit keine Rolle (ebenso BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.; LAG Sachsen, 27.2.2008 - 2 Sa 382/07 - juris; Reichold, Entscheidungsanmerkung JZ 2006, 725; Thüsing, NZA 2006, 473).

Schließlich käme eine Auslegung der vorliegenden Vertragsklausel als Gleichstellungsabrede nach Überzeugung der Kammer auch dann nicht in Betracht, wenn man die früheren Auslegungsgrundsätze anwendete und der Beklagten insofern entsprechend den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 536/04 -) und vom 18. April 2007 (- 4 AZR 652/05 - a.a.O) Vertrauensschutz gewährte (3).

Dementsprechend hat es ausdrücklich abgelehnt, Arbeitgebern für Verträge, die zwischen dem 1. Januar 2002 und der Ankündigung der Rechtsprechungsänderung in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 abgeschlossen worden sind, Vertrauensschutz zu gewähren (BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.) Zur Begründung hat es insofern unter anderem ausgeführt, dass neben der stets bestehenden Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung speziell die Rechtsprechung zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabreden stets umstritten war und auch die Instanzrechtsprechung dem Bundesarbeitsgericht insofern nur teilweise gefolgt ist.

Das Bundesarbeitsgericht zieht insoweit jedenfalls den Schluss, dass "Ausmaß des Vertrauens in die Aufrechterhaltung der Rechtsprechung" sei verringert (BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.).

Die Anknüpfung des Vertrauensschutzes an den Zeitpunkt der Schuldrechtsreform und nicht, wie vielfach gefordert (etwa Giesen NZA 2006, 628; Spielberger, NZA 2007, 1088; Höpfner, NZA 2008, 93) an den der Ankündigung der Rechtsprechungsänderung in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 rechtfertigt das Bundesarbeitsgericht also zum einen damit, dass Vertrauensschutz nur in Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter Berücksichtigung des hier nur eingeschränkt schutzwürdigen Vertrauens gewährt werden könne und zum anderen damit, dass das Inkrafttreten der Schuldrechtsreform einen Einschnitt darstelle, der zu einer Änderung der Risikoverteilung zu Lasten des Arbeitgebers führen müsse (BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.).

Das Bundesarbeitsgericht betont insoweit ausdrücklich und zu Recht, die Vertragsparteien könnten sich nicht darauf verlassen, dass die rechtliche Beurteilung einzelner Vertragsbedingungen während der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses unverändert bleibe (…28.11.2007 - 5 AZR 992/06 - a.a.O.) und weist darauf hin, dass dem Arbeitgeber verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um sich von einer unbedingten dynamischen Verweisungsklausel zu lösen (18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.;… 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.).

Es stellt jedoch einen Wertungswiderspruch dar, wenn einerseits vom Arbeitgeber verlangt wird, binnen eines Jahres eine Arbeitsvertragsänderung zu bewirken, um eine Klausel abzuändern, die erst durch die im Rahmen der Schuldrechtsreform geänderte Rechtslage unwirksam geworden ist, andererseits aber zeitlich völlig unbegrenzten Vertrauensschutz für eine bloße höchstrichterliche Auslegungsregel zu gewähren, die bereits seit langem gewichtiger Kritik in Rechtsprechung und Literatur ausgesetzt war und für deren Änderung sich die höchstrichterliche Rechtsprechung neben allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen der Vertragsauslegung auf die im Rahmen der Schuldrechtsreform geänderte Rechtslage stützt (…vgl. BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.; 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.).

Hält man umgekehrt die Schuldrechtsreform für die Änderung der Rechtsprechung nunmehr für bedeutungslos (vgl. BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O. "nicht ursächlich", anders noch in der Entscheidung vom 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O) kann sie auch nicht den zeitlichen Anknüpfungspunkt für die Gewährung bzw. die Versagung von Vertrauensschutz bilden (so auch Spielberger, NZA 2007 1087; Höpfner, NZA 2008, 93).

Dies gilt nicht nur betreffend Akte des Gesetzgebers, sondern auch für die Judikative, die als Teil der Staatsgewalt im Rahmen der Rechtsprechung den Vertrauensschutz zu beachten hat (…BVerfG, 22.3.1983 - 2 BvR 475/78 - a.a.O.; BAG 23.3.2006 - 2 AZR 343/05 - juris;… BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.; 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.; Höpfner, NZA 2008, 92).

Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen, kann die vom Bundesarbeitgericht geforderte Abwägung zwischen materieller Gerechtigkeit einerseits und Vertrauensschutz andererseits (vgl. Urt. v. 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.) zu Lasten desjenigen getroffen werden, der nach nun gefundener richterlicher Erkenntnis den Rechtsstreit eigentlich hätte gewinnen müssen.

Ein Eintritt in Vertrauensschutz kraft durch eigene rechtsgeschäftliche Disposition herbeigeführter Rechtsnachfolge unabhängig davon, ob zum Zeitpunkt der Vornahme dieser Disposition ein schützenswertes Vertrauen vorlag, ist verfassungsrechtlich nicht geboten: Nicht dem Vertrag, sondern dem durch ihn verpflichteten Rechtssubjekt wird - wenn auch nach einer typisierenden Interessenabwägung (BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.) - Vertrauensschutz gewährt.

Soweit das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabreden bei der Verwendung durch tarifgebundene Arbeitgeber geändert habe, sei für Altverträge, nämlich vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01. Januar 2002 abgeschlossene Arbeitsverträge, wie den des Klägers entsprechend der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 18. April 2007 (- 4 AZR 652/05 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35) Vertrauensschutz zu gewähren.

Ist die Beendigung der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers nicht ausdrücklich zur auflösenden Bedingung der Anwendung des in Bezug genommenen Tarifvertrags gemacht worden, handelt es sich um eine konstitutive Verweisungsklausel, die durch einen Wegfall der Tarifbindung des Arbeitgebers nicht berührt wird (BAG, 23.1.2008 - 4 AZR 602/06 - juris; 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35, NZA 2007, 965; 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 32; LAG Sachsen, 27.2.2008 - 2 Sa 382/07 - juris; LAG Düsseldorf, 28.3.2008 - 9 Sa 2103/07 - Bl. 76 - 82 d.A, auch in juris dokumentiert).

Für die Frage der Wirksamkeit und Auslegung individualrechtlicher Bezugnahmeklauseln spielt die negative Koalitionsfreiheit keine Rolle (ebenso BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.; LAG Sachsen, 27.2.2008 - 2 Sa 382/07 - juris; Reichold, Entscheidungsanmerkung JZ 2006, 725; Thüsing, NZA 2006, 473).

Schließlich käme eine Auslegung der vorliegenden Vertragsklausel als Gleichstellungsabrede nach Überzeugung der Kammer auch dann nicht in Betracht, wenn man die früheren Auslegungsgrundsätze anwendete und der Beklagten insofern entsprechend den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2005 (- 4 AZR 536/04 -) und vom 18. April 2007 (- 4 AZR 652/05 - a.a.O) Vertrauensschutz gewährte (3).

Dementsprechend hat es ausdrücklich abgelehnt, Arbeitgebern für Verträge, die zwischen dem 1. Januar 2002 und der Ankündigung der Rechtsprechungsänderung in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 abgeschlossen worden sind, Vertrauensschutz zu gewähren (BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.) Zur Begründung hat es insofern unter anderem ausgeführt, dass neben der stets bestehenden Möglichkeit einer Rechtsprechungsänderung speziell die Rechtsprechung zur Auslegung von Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabreden stets umstritten war und auch die Instanzrechtsprechung dem Bundesarbeitsgericht insofern nur teilweise gefolgt ist.

Das Bundesarbeitsgericht zieht insoweit jedenfalls den Schluss, dass "Ausmaß des Vertrauens in die Aufrechterhaltung der Rechtsprechung" sei verringert (BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.).

Die Anknüpfung des Vertrauensschutzes an den Zeitpunkt der Schuldrechtsreform und nicht, wie vielfach gefordert (etwa Giesen, NZA 2006, 628; Spielberger, NZA 2007, 1088; Höpfner, NZA 2008, 93) an den der Ankündigung der Rechtsprechungsänderung in der Entscheidung vom 14. Dezember 2005 rechtfertigt das Bundesarbeitsgericht also zum einen damit, dass Vertrauensschutz nur in Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter Berücksichtigung des hier nur eingeschränkt schutzwürdigen Vertrauens gewährt werden könne und zum anderen damit, dass das Inkrafttreten der Schuldrechtsreform einen Einschnitt darstelle, der zu einer Änderung der Risikoverteilung zu Lasten des Arbeitgebers führen müsse (BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.).

Das Bundesarbeitsgericht betont insoweit ausdrücklich und zu Recht, die Vertragsparteien könnten sich nicht darauf verlassen, dass die rechtliche Beurteilung einzelner Vertragsbedingungen während der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses unverändert bleibe (…28.11.2007 - 5 AZR 992/06 - a.a.O.) und weist darauf hin, dass dem Arbeitgeber verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um sich von einer unbedingten dynamischen Verweisungsklausel zu lösen (18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.;… 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.).

Es stellt jedoch einen Wertungswiderspruch dar, wenn einerseits vom Arbeitgeber verlangt wird, binnen eines Jahres eine Arbeitsvertragsänderung zu bewirken, um eine Klausel abzuändern, die erst durch die im Rahmen der Schuldrechtsreform geänderte Rechtslage unwirksam geworden ist, andererseits aber zeitlich völlig unbegrenzten Vertrauensschutz für eine bloße höchstrichterliche Auslegungsregel zu gewähren, die bereits seit langem gewichtiger Kritik in Rechtsprechung und Literatur ausgesetzt war und für deren Änderung sich die höchstrichterliche Rechtsprechung neben allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen der Vertragsauslegung auf die im Rahmen der Schuldrechtsreform geänderte Rechtslage stützt (…vgl. BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.; 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.).

Hält man umgekehrt die Schuldrechtsreform für die Änderung der Rechtsprechung nunmehr für bedeutungslos (vgl. BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O. "nicht ursächlich", anders noch in der Entscheidung vom 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O) kann sie auch nicht den zeitlichen Anknüpfungspunkt für die Gewährung bzw. die Versagung von Vertrauensschutz bilden (so auch Spielberger, NZA 2007 1087; Höpfner, NZA 2008, 93).

Dies gilt nicht nur betreffend Akte des Gesetzgebers, sondern auch für die Judikative, die als Teil der Staatsgewalt im Rahmen der Rechtsprechung den Vertrauensschutz zu beachten hat (…BVerfG, 22.3.1983 - 2 BvR 475/78 - a.a.O.; BAG 23.3.2006 - 2 AZR 343/05 - juris;… BAG, 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - a.a.O.; 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.; Höpfner, NZA 2008, 92).

Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen, kann die vom Bundesarbeitgericht geforderte Abwägung zwischen materieller Gerechtigkeit einerseits und Vertrauensschutz andererseits (vgl. Urt. v. 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.) zu Lasten desjenigen getroffen werden, der nach nun gefundener richterlicher Erkenntnis den Rechtsstreit eigentlich hätte gewinnen müssen.

Ein Eintritt in Vertrauensschutz kraft durch eigene rechtsgeschäftliche Disposition herbeigeführter Rechtsnachfolge unabhängig davon, ob zum Zeitpunkt der Vornahme dieser Disposition ein schützenswertes Vertrauen vorlag, ist verfassungsrechtlich nicht geboten: Nicht dem Vertrag, sondern dem durch ihn verpflichteten Rechtssubjekt wird - wenn auch nach einer typisierenden Interessenabwägung (BAG, 18.04.2007 - 4 AZR 652/05 - a.a.O.) - Vertrauensschutz gewährt.