Der BFH habe in seinem Urteil vom 7. Juni 2006 IX R 4/04 (BFH/NV 2006, 2162) klargestellt, dass die zivilrechtliche Unwirksamkeit nur ein Indiz für die steuerrechtliche Beurteilung sei.

In der Konsequenz des BFH-Urteils in BFH/NV 2006, 2162, würde auch das bloße schuldhafte Nichtkennen für die Annahme eines Ausnahmetatbestands ausreichen.

Bei Anwendung des BFH-Urteils in BFH/NV 2006, 2162, sei zu erwarten, dass aus Kostengründen auf die Einschaltung eines Ergänzungspflegers von vornherein verzichtet werde.

Lassen die Vertragsbeteiligten zivilrechtliche Formerfordernisse unbeachtet, so führt dieses Beweisanzeichen gegen die Ernsthaftigkeit der getroffenen Vereinbarung --anders als z.B. das Nichterfüllen eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals-- nicht allein und ausnahmslos dazu, das Vertragsverhältnis steuerrechtlich nicht anzuerkennen (BFH-Urteil in BFH/NV 2006, 2162, m.w.N.; vgl. auch BVerfG, Beschluss in BStBl II 1996, 34).

Entgegen der Revision liegt der Streitfall anders als der Fall, der dem BFH-Urteil in BFH/NV 2006, 2162, zu Grunde lag.

Dieses Urteil hob der Bundesfinanzhof (BFH) mit seinem Urteil vom 7. Juni 2006 IX R 4/04 (BFHE 214, 173, BStBl II 2007, 294) auf und wies die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück.

Obschon der Ergänzungspfleger im Jahr 1998 die Darlehensverträge genehmigte, wirkte diese nachträgliche Zustimmung --wovon die Rechtsprechung anders als bei einer Genehmigung des In-sich-Geschäfts entgegen der Revision übereinstimmend ausgeht (vgl. z.B. BFH-Urteil in BFHE 214, 173, BStBl II 2007, 294; anders bei § 181 BGB das BFH-Urteil in BFHE 181, 328, BStBl II 1999, 35)-- nur zivilrechtlich nach § 184 Abs. 1 BGB (i.V.m. § 1909, § 1915 Abs. 1, § 1829 Abs. 1 BGB), nicht aber steuerrechtlich auf den Zeitpunkt der Vornahme der Darlehensverträge zurück.

Dabei wird es die im Revisionsurteil des ersten Rechtszuges (BFH-Urteil in BFHE 214, 173, BStBl II 2007, 294) aufgestellten Maßstäbe nach § 126 Abs. 5 FGO zu beachten haben.

Für dieses Ergebnis spricht auch, dass die Beachtung der zivilrechtlichen Formerfordernisse bei Vertragsabschluss und die Kriterien des Fremdvergleiches lediglich Beweisanzeichen (Indizien) bei der im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu treffenden Entscheidung bilden; insbesondere darf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertragsabschlusses nicht zu einem eigenen Tatbestandsmerkmal dergestalt verselbständigt werden, dass allein die Nichtbeachtung zivilrechtlicher Formvorschriften die steuerrechtliche Nichtanerkennung des Vertragsverhältnisses zur Folge hat (BFH-Urteile in BFHE 214, 173, BStBl II 2007, 294; vom 22. Februar 2007 IX R 45/06, BFHE 217, 409).