Stelle eine Kapitalgesellschaft die bisher ausgeübte Tätigkeit ein und nehme zeitlich später eine neue Tätigkeit auf, sei nach den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 13. August 1997 I R 89/96 Bundessteuerblatt - BStBl - II 1997, 829 von einer Wiederaufnahme eines neuen Geschäftsbetriebes i.S. des § 8 Abs. 4 KStG a.F. auszugehen.

Sie müssen Voraussetzungen erfüllen, die mit den in Satz 2 genannten wirtschaftlich vergleichbar sind (BFH-Urteile vom 13. August 1997 1 R 89/96, BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829; vom 8. August 2001 I R 29/00, BFHE 196, 178, BStBl II 2002, 392; BFH-Beschlüsse vom 19. Dezember 2001 I R 58/01, BFHE 197, 248, BStBl II 2002, 395;… vom 4. September 2002 I R 78/01, Sammlung der amtlich nicht veröffentlichten Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2003, 348).

Nach zwischenzeitlich ständiger Rechtsprechung ist nur die Zuführung neuen Aktivvermögens relevant (BFH-Urteile vom 13. August 1997 I R 89/96 a.a.O.;… vom 8. August 2001 I R 29/00 a.a.O.).

Die ganz herrschende Meinung und die Rechtsprechung des BFH versteht diesen Begriff im Sinn von Aktivvermögen (BFH-Urteil vom 13. August 1997 I R 89/96 a.a.O. …und vom 8. August 2001 I R 29/00 a.a.O.;… Frotscher a.a.O. S. 11).

Die Literatur vertritt im Anschluss an das BFH-Urteil vom 13. August 1997 I R 89/96 a.a.O. in weiten Teilen die Auffassung, dass es bei einem Branchenwechsel darauf ankommt, ob für die neue Tätigkeit überwiegend Wirtschaftsgüter verwendet werden, die vor diesem Zeitpunkt bereits vorhanden waren.

Nach der Rechtsprechung des BFH, der sich der erkennende Senat anschließt, überwiegt das neue Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft dann, wenn das über Einlagen und/oder Fremdmittel zugeführte neue Aktivvermögen das im Zeitpunkt der Anteilsübertragung vorhandene Aktivvermögen übersteigt, vgl. Urteil des BFH vom 13.8.1997 I R 89/96, BFHE 183, 556 , BStBl II 1997, 829 ; ebenso BMF-Schreiben vom 16.4.1999 IV C 6-S 2745-12/99 Tz. 9. Der erkennende Senat teilt insoweit die Auffassung des BFH, nach der unter Betriebsvermögen im Sinn des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG nicht das Eigenkapital im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG , sondern das Aktivvermögen zu verstehen ist, denn es wäre mit dem Sinn der Regelung nicht vereinbar, wenn der Tatbestand der Zuführung neuen Betriebsvermögens dadurch vermieden werden könnte, dass die Anschaffung des neuen Betriebsvermögens mit Fremdkapital finanziert wird.

Im Falle eines Branchenwechsel ist nach der gegenständlichen Betrachtungsweise des BFH (vgl. Urteil vom 13.8.9.97 I R 89/96 a. a. O.) überwiegend neues Betriebsvermögen auch dann zugeführt, wenn für die von der Kapitalgesellschaft wieder aufgenommene Tätigkeit überwiegend Vermögensgegenstände verwendet werden, die vor der Einstellung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs noch nicht vorhanden gewesen sind.

Insoweit hat nach Ansicht des erkennenden Senats die Klägerin - anders als in dem vom BFH durch Urteil vom 13.8.1997 ( I R 89/96 a. a. O.) entschiedenen Fall - nicht ihren früheren Geschäftsbetrieb aufgegeben und einen neuen Geschäftsbetrieb aufgenommen.

In seinem Urteil vom 13.8.1997, I R 89/96 a. a. O., hat der BFH entschieden, dass die wirtschaftliche Identität solange bestehen bleibt, als für die ausgeübte Tätigkeit überwiegend Aktivvermögen verwendet wird, welches schon vorher vorhanden war.

Das in Satz 2 genannte Regelbeispiel ist jedoch nicht abschließend, vgl. Urteile des BFH vom 13.8.1997 I R 89/96 BFHE 183, 556 , BStBl II 1997, 829 ; vom 22.10.2003 I R 18/02 BFHE 204, 273 , BStBl II 2004, 468 ; ebenso BMF vom 16.4.1999 IV C 6-S 2745-12/90 a. a. O. Tz. 25ff; Frotscher in Frotscher/Mass KStG § 8 Anm. 191bff; a.A. Schedhelm in Streck KStG 6. Aufl. § 8 Anm. 152.

§ 8 Abs. 4 KStG 1996 in seinen hier streitigen Fassungen definiert die "wirtschaftliche Identität" einer Körperschaft nicht, sondern bestimmt in Satz 2 lediglich beispielhaft, wann eine wirtschaftliche Identität nicht mehr gegeben ist (BFH-Urteile vom 22. Oktober 2003 I R 18/02, BFHE 204, 273, BStBl II 2004, 468, und vom 13. August 1997 I R 89/96, BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829).

Zwar kann der Verlust der wirtschaftlichen Identität auch dann eintreten, wenn nicht mehr als 75 v.H. aller Geschäftsanteile übertragen werden, jedoch der Anteilserwerber eine Rechtsposition erhält, die mit der eines Gesellschafters wirtschaftlich vergleichbar ist, der mehr als 75 v.H. der Geschäftsanteile einer Kapitalgesellschaft hält (BFH-Urteil in BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829).

§ 8 Abs. 4 KStG 1999 definiert die "wirtschaftliche Identität" einer Körperschaft nicht, sondern bestimmt in Satz 2 lediglich beispielhaft ("insbesondere"; vgl. z.B. Senatsurteile vom 13. August 1997 I R 89/96, BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829; vom 8. August 2001 I R 29/00, BFHE 196, 178, BStBl II 2002, 392; vom 26. Mai 2004 I R 112/03, BFHE 206, 533, BStBl II 2004, 1085; vom 14. März 2006 I R 8/05, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2006, 1076; Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2001 I R 58/01, BFHE 197, 248, BStBl II 2002, 395;… vom 4. September 2002 I R 78/01, BFH/NV 2003, 348), wann eine wirtschaftliche Identität nicht mehr gegeben ist.

Zwar hat der Senat in seinem Urteil in BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829 --auf der Rechtsgrundlage des § 8 Abs. 4 Satz 1 KStG 1991-- eine Ausnahme von der in Satz 2 der Vorschrift angeordneten Reihenfolge der Tatbestandsverwirklichung im Sinne einer Umkehrung dieser Reihenfolge für den Fall zugelassen, dass der Anteilserwerber bereits im Zeitpunkt der Zuführung des neuen Betriebsvermögens eine Rechtsposition innehatte, welche mit der eines Gesellschafters wirtschaftlich vergleichbar war.

Unter Bezugnahme auf die BFH-Entscheidung in BStBl II 1997, 829 vertrat der Beklagte die Auffassung, dass ein dem Urteilsachverhalt entsprechender Gesamtplan zur sukzessiven Übertragung aller Gesellschaftsanteile bestanden habe.

Nach herrschender Meinung (vgl. z. B. BFH-Urteil vom 13. August 1997 I R 89/96, BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829 mit umfangreichen Nachweisen auch zur Gegenansicht) definiert § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG a. F. die wirtschaftliche Identität einer Körperschaft nicht.

Das BMF nimmt insoweit Bezug auf die Entscheidung des BFH in BStBl II 1997, 829, die die Anwendung des § 8 Abs. 4 KStG a. F. auf einen Fall betrifft, in dem zum maßgeblichen Zeitpunkt weniger Anteile als in dem Regelbeispiel vorgegeben, übertragen worden waren.

Die Kommentarliteratur folgt der Entscheidung des BFH in BStBl II 1997, 829 im Wesentlichen, betont aber durchgängig die Notwendigkeit einer restriktiven Anwendung der Generalklausel (…vgl. z. B. Lang in Ernst & Young, KStG, § 8 Rdnr. 1250;… Rengers in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8 KStG Rdnr. 949;… Schloßmacher in Herrmann/ Heuer /Raupach, EStG/KStG, § 8 KStG Rdnr. 426;… Dötsch in Dötsch/ Jost/ Pung/ Witt, KStG, § 8 Abs. 4 Rdnr. 136).

Der Fall unterscheidet sich damit auch von der Sachverhaltskonstellation, die der Entscheidung des BFH in BStBl II 1997, 829 zugrunde lag.

Überwiegend neues Betriebsvermögen liegt vor, wenn das zugegangene Aktivvermögen den Bestand des vorher vorhandenen Restaktivvermögens übersteigt (vgl. Senatsurteil vom 13. August 1997 I R 89/96, BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829).

bb) Danach führen insbesondere auch fremdfinanzierte Anschaffungen zu neuem Betriebsvermögen (so ausdrücklich bereits Senatsurteil in BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829; offenlassend für die Darlehensgewährung als solche allerdings Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2001 I R 58/01, BFHE 197, 248, BStBl II 2002, 395).

§ 8 Abs. 4 KStG 1999 definiert die "wirtschaftliche Identität" einer Körperschaft nicht, sondern bestimmt in Satz 2 lediglich beispielhaft ("insbesondere"; vgl. Senatsurteile vom 13. August 1997 I R 89/96, BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829; vom 8. August 2001 I R 29/00, BFHE 196, 178, BStBl II 2002, 392; Senatsbeschlüsse vom 19. Dezember 2001 I R 58/01, BFHE 197, 248, BStBl II 2002, 395;… vom 4. September 2002 I R 78/01, BFH/NV 2003, 348), wann eine wirtschaftliche Identität nicht mehr gegeben ist.

aa) Nach Maßgabe der Senatsrechtsprechung (Senatsurteile in BFHE 183, 556, BStBl II 1997, 829, und in BFHE 196, 178, BStBl II 2002, 392) erfordert dies, dass die Neuzuführungen den Bestand des vor der Zuführung vorhandenen Restaktivvermögens übersteigen.