Der erkennende Senat hat im Urteil vom 16. Dezember 1982 V R 81/78 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349) die Auffassung vertreten, daß § 5 der 3. UStDV rechtsungültig sei und daher der von § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG 1967 gesetzte Begünstigungsrahmen allein durch Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung der finanzpolitischen Zielsetzung und der Entstehungsgeschichte zu ermitteln sei.

Von dem Beklagten und dem beigetretenen Bundesminister der Finanzen wird geltend gemacht, § 5 der 3. UStDV sei entgegen der in dem Urteil vom 16. Dezember 1982 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349) vertretenen Rechtsauffassung gültig.

Wie der Senat bereits in Abschn. 2 des Urteils vom 16. Dezember 1982 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349) unter Hinweis auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 1958 2 BvL 21/56 (BVerfGE 7, 267) ausgeführt hat, eröffnet die Ermächtigung des § 26 Abs. 1 UStG 1967 dem Verordnungsgeber lediglich die Möglichkeit, den Umfang einer Begünstigungsvorschrift näher zu konkretisieren.

Im Hinblick auf die Revisionsangriffe gegen die Grenzziehung zwischen dem warenverteilenden Lebensmittelhandel und -handwerk und dem Bereich der gaststättenmäßigen und -ähnlichen Betätigung im Urteil BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349 ist deshalb auf zweierlei hinzuweisen: Ausschließlich bei Betrieben des Lebensmittelhandels und -handwerks spielen die Sitzgelegenheiten (als besondere Vorrichtungen zum Verzehr) eine Rolle in bezug auf die Erlaubnispflicht.

Flockermann hat schon früher (DStZ/ A 1968, 81, 84) darauf hingewiesen, daß diese auf § 2 Abs. 3 GastG beschränkte Funktion der Sitzgelegenheiten mißverstanden worden sei und dies in das Umsatzsteuerrecht hineingewirkt habe (vgl. die - nicht zum Gesetz gewordene - Ausschußfassung in BT-Drucks. zu V/ 1581; vgl. ferner Abschn. 2 b der Entscheidungsgründe von BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349).

d) Die Ausführungen in Abschn. 3 c der Entscheidungsgründe des Urteils vom 16. Dezember 1982 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349) geben nichts anderes als diese Überlegungen des Gesetzgebers wieder, mit denen der von diesem verfolgte Gesetzeszweck fixiert ist.

Es ist nicht angängig, diese den Gesetzeszweck verdeutlichende Abgrenzung zwischen begünstigten und nichtbegünstigten Lebensmittellieferungen, die anhand der Tatbestandsmerkmale des Satzes 2 in § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG 1967 zu konkretisieren ist (vgl. dazu Abschn. 4 der Entscheidungsgründe BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349 und nachfolgende Unterabschnitte 3 c u. f), dahin gehend zu interpretieren, der erkennende Senat habe damit eine Grenzziehung nach Maßgabe des im alten Umsatzsteuerrecht maßgeblichen Bearbeitungsbegriffs einführen wollen.

Nicht gefolgt werden kann auch der Auffassung des Beklagten und des Bundesministers der Finanzen, der von § 12 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG 1967 verlangte besondere Dienstleistungsanteil manifestiere sich allein in Bereithaltung besonderer Vorrichtungen zum Verzehr an Ort und Stelle bzw. setze ihr Vorhandensein zwingend voraus; die Eliminierung dieser Vorrichtungen durch das Urteil vom 16. Dezember 1982 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349) verstoße daher gegen das Gesetz.

Nicht angängig ist es ferner, die Rechtsauffassung des Senats dahin gehend zu interpretieren, sie löse sich völlig von den besonderen Vorrichtungen; das ist ersichtlich dem Urteil vom 16. Dezember 1982 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349) nicht zu entnehmen.

Wie bereits im Urteil vom 16. Dezember 1982 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349; vgl. Abschn. 4 der Entscheidungsgründe) ausgeführt, stehen die Verabreichung von Speisen und deren Verzehr in einem örtlichen und zeitlichen Bezug.

Bei dieser Sachlage ist dem erkennenden Senat nicht dargetan worden, welche praktischen Auswirkungen ihn hätten veranlassen sollen, die im Urteil vom 16. Dezember 1982 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349) eingenommene Rechtsauffassung zu ändern.

Dies ist in Abschn. 2 des Urteils vom 16. Dezember 1982 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349) dargelegt.

Erst nach dem Ergehen des Urteils vom 16. Dezember 1982 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349) haben sich die Umsatzsteuerreferenten des Bundes und der Länder auf eine einheitliche Auslegung dahin gehend geeinigt, daß die vorbezeichneten Einrichtungen keine besonderen Vorrichtungen im Sinne des § 5 der 3. UStDV seien (vgl. BMF-Schreiben vom 29. November 1983, UR 1984, 23).

Die in Abschnitt 3 e der Entscheidungsgründe auf der Grundlage des Urteils vom 16. Dezember 1982 (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349) dargestellten Auslegungsgrundsätze widerlegen diese Auffassung ebenso wie der mit BMF-Schreiben vom 22. Juni 1983 (StEK UStG 1980 § 12 Abs. 2 Nr. 64) den beteiligten Wirtschaftsverbänden zugeleitete Vorentwurf einer Verwaltungsanweisung, welchem die Rechtsungültigkeit des § 5 der 3. UStDV zugrunde gelegt wurde.

Deshalb sollten solche Lieferungen von der Begünstigung ausgeschlossen werden, bei denen die für die Unternehmer des Lebensmittelhandels und -handwerks typische Verteilerfunktion überschritten wird und bestimmte, für deren Branchen untypische Dienstleistungen hinzutreten (vgl. dazu ausführlich die Entscheidungen in BFHE 137, 507, 508 f., BStBl II 1983, 349, und in BFHE 140, 324, 329 f., BStBl II 1984, 349, 351).

"Verzehrfertige" Lebensmittel werden daher bestimmungsgemäß zum Verzehr an Ort und Stelle geliefert, wenn der Unternehmer den Verzehr von Speisen und Getränken durch ihre Zubereitung und/oder die Art und Weise ihrer Darreichung, mithin durch Dienstleistungen ermöglicht, die über die übliche Verteilerfunktion im Lebensmittelhandwerk und -handel hinausgehen (BFHE 137, 507, BStBl II 1983, 349).

b) Werden zusammen mit zubereiteten Speisen und Getränken nicht zubereitete "verzehrfertige" Lebensmittel abgegeben, wie sie auch der Lebensmittelhandel in seiner typischen Verteilerfunktion anbietet, so teilen solche Waren wegen der gemeinsamen Abgabe mit den ersteren deren rechtliches Schicksal (z.B. Brötchen oder Brezeln zu Hauptspeisen oder Getränken, BFHE 137, 507, 513, BStBl II 1983, 349, 352).