Angesichts dieser Rechtsprechung und der langjährigen Verwaltungspraxis aufgrund des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 10. Dezember 1996 (BStBl I 1996, 1440) habe mit der Änderung der Rechtsprechung durch das BFH-Urteil in BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159 bis zum Inkrafttreten der Neuregelung des § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG kein schutzwürdiges Vertrauen dahin entstehen können, dass die Vereinbarung in jedem Fall zu einer sofortigen Abziehbarkeit der in einer Summe zu leistenden Erbbauzinsen führen würde.

Zudem habe es die Finanzverwaltung unterlassen, das BFH-Urteil in BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159 in den Jahren 2003 und 2004 im BStBl zu veröffentlichen.

Mit der am 27. Oktober 2004 dem Bundestag zugeleiteten Beschlussempfehlung des Finanzausschusses (BTDrucks 15/4050), auf dem die Normen beruhen, reagierte der Gesetzgeber auf das Urteil des BFH in BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159.

(1) Wie der erkennende Senat in seinem Urteil in BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159 ausgeführt hat, sind Erbbauzinsen keine Anschaffungskosten des Erbbaurechts, sondern Entgelt für die Nutzung des Grundstücks.

Auch § 42 AO rechtfertigt bei einem hinreichenden wirtschaftlichen Grund für die Vorauszahlung (hier wie auch sonst: Vermeiden der jährlichen Steigerungen des Erbbauzinses) keine Verteilung der Erbbauzinsen entgegen § 11 Abs. 2 Satz 1 EStG (vgl. im Einzelnen BFH-Urteil in BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159, unter II. 2. c und d).

bbb) Das bedeutet für den Vertrauensschutz: Der Steuerpflichtige konnte nach dem Ergehen des BFH-Urteils in BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159, das sich (auch) im Leitsatz ausdrücklich gegen das von dieser --auch vorher schon-- allgemeingültigen und akzeptierten Rechtsauffassung abweichende Schreiben des BMF in BStBl I 1996, 1440 wandte, darauf vertrauen, dass Erbbauzinsen in allen Fällen als sofort abziehbare Werbungskosten und nicht etwa als Anschaffungskosten beurteilt werden, und zwar auch dann, wenn er sie in einer Summe vorab zahlt.

(1) Dem Vertrauensschutz steht nicht entgegen, dass die Finanzverwaltung das Urteil in BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159 erst im Jahre 2005 im BStBl II veröffentlicht, vorher aber ersichtlich nicht angewandt hat (hier aufgrund der Rundverfügung der Oberfinanzdirektionen München und Nürnberg vom 6. August 2004, S 0220 -8 St 312, S 0220- 84/St 24, AO-Kartei BY § 85 AO Karte 1).

(5) Dementsprechend konnte schutzwürdiges Vertrauen in die ständige Rechtsprechung nach ihrer Bestätigung und Klarstellung im Senatsurteil in BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159 entstehen.

Demgegenüber war die BFH-Entscheidung in BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159 nicht lediglich Ausdruck einer veränderten rechtlichen Einschätzung, sondern Bestätigung dessen, was vor und nach der Rechtsänderung galt.

Der Gesetzgeber reagierte mit der Änderung des § 11 Abs. 2 EStG auf seit Bekanntwerden der BFH-Entscheidung in BFHE 203, 355, BStBl II 2005, 159 getroffene intensive Vorbereitungen der Immobilienbranche (Immobilienfonds, Bauträger) für den Verkauf von Immobilien im Erbbaurecht, von denen er befürchtete, dass es zum erneuten Aufleben von Steuersparmodellen mit Immobilien kommen könnte.

Obwohl nach der Definition des § 9 der Verordnung über das Erbbaurecht (ErbbauV) der Erbbauzins das für die Bestellung des Erbbaurechts "in wiederkehrenden Leistungen" ausbedungene Entgelt ist, ist nicht ausgeschlossen, dass für die Einräumung eines Erbbaurechts seitens des Erbbauberechtigten zusätzlich oder an Stelle des Erbbauzinses eine einmalige Leistung erbracht wird (vgl. BFH-Urteile vom 4. Juli 1969 VI R 259/67, BFHE 96, 506, BStBl II 1969, 724; in BFHE 203, 355).

Erbbauzinsen werden als Entgelt für die Nutzung des Grundstücks gezahlt, stellen also Ausgaben für eine Nutzungsüberlassung dar (vgl. BFH-Urteil vom 23.09.2003 IX R 65/02, BStBl. II 2005, 159).

Zwar hat der BFH in bestimmten Fällen Vorausleistungen nicht anerkannt, wenn sie von keinerlei sinnvollen wirtschaftlichen Erwägungen getragen waren, für die Vorauszahlungen von Nutzungsentgelt liegen jedoch regelmäßig vernünftige wirtschaftliche Gründe vor, etwa die Vermeidung von erwarteten Erhöhungen des Nutzungsentgelts (vgl. BFH-Urteil vom 23.09.2003 IX R 65/02, BStBl. II 2005, 159;… Blümich/Glenk, EStG, § 11 Rz. 103).

Angesichts dieser Rechtsprechung und der langjährigen Verwaltungspraxis des BMF-Schreibens vom 10.12.1996 (vgl. BStBl. I 1996, 1440) konnte mit der Änderung der Rechtsprechung durch das BFH-Urteil vom 23.09.2003 (IX R 65/02, BStBl. II 2005, 159) bis zum In-Kraft-Treten der Neuregelung des § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG kein verfassungsrechtlich schutzwürdiges Vertrauen gebildet werden, dass die Vereinbarungen in jedem Fall zu einer sofortigen Abzugsfähigkeit der in einer Summe zu leistenden Erbbauzinsen führen würde (so auch Urteil des Finanzgerichts Münster vom 08.05.2007, 1 K 4916/05 F, [...];… Blümich/Glenk, EStG, § 11 Rz. 98).