Zu Unrecht mache das beklagte Land unter Hinweis auf die Entscheidung BFHE 226, 391 geltend, nicht Gläubigerin der Schuldnerin, sondern nur des Organträgers gewesen zu sein.

Der Senat vermag nicht der Rechtsauffassung zu folgen (BFH, Urteil vom 23. September 2009 - VII R 43/08, BFHE 226, 391, 396), dass die Finanzbehörde im Falle der Leistungsfähigkeit des primären Steuerschuldners keine Insolvenzgläubigerin des Haftungsschuldners sei, wenn dieser vor Erlass eines Haftungsbescheids Zahlung an sie entrichte.

Die Anfechtung gegen das beklagte Land nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheitert schließlich im Streitfall entgegen der Auffassung des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 23. September 2009, aaO, S. 397 ff) nicht daran, dass dem Kläger ein Anfechtungsanspruch auch gegen den Streithelfer als Organträger zustehen kann und diesem im Verhältnis zu dem mit der Klage verfolgten Anfechtungsanspruch Vorrang zukäme.

Ließe man in Fällen der Zahlungsunfähigkeit des Organträgers die Anfechtung des Insolvenzverwalters der Organgesellschaft nach § 134 Abs. 1 InsO durchgreifen, würde der Zweck des § 73 AO, eine umfassende Sicherung des Steueranspruchs zu gewährleisten (BFH, Urteil vom 23. September 2009, aaO, S. 397), insolvenzrechtlich verfehlt, weil die Organgesellschaft wie ein bloßer Drittzahler behandelt würde.

Der Senat kann in der Sache entscheiden, ohne im Blick auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 23. September 2009 (VII R 43/08, BFHE 226, 391) den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes anzurufen.

Das FA beruft sich auf das Urteil des Senats vom 23. September 2009 VII R 43/08 (BFHE 226, 391, BStBl II 2010, 215), wonach aufgrund einer ungerechtfertigten Insolvenzanfechtung ausgekehrte Steuerbeträge mit einem Bescheid nach § 37 Abs. 2 AO zurückgefordert werden könnten.

Für diese Betrachtungsweise kann sich das FA auf das Urteil des erkennenden Senats in BFHE 226, 391, BStBl II 2010, 215 berufen, in dem der Senat sinngemäß den Anspruch auf Rückzahlung aufgrund eines Rückgewähranspruchs nach § 143 Abs. 1 InsO zurückgezahlter Steuern als einen Anspruch i. S. des § 37 Abs. 2 Satz 1 AO angesehen hat.

Der beschließende Senat hat sich unbeschadet der im Schrifttum und in der Rechtsprechung mitunter aus vorgenannter Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abgeleiteten abweichenden rechtlichen Folgerungen (vgl. dazu Krumm, Erstattungsansprüche öffentlich-rechtlicher Gläubiger ..., Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2012, 959) bereits in seinem Beschluss vom 5. September 2012 VII B 95/12 (zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt) der vorgenannten Entscheidung des BGH unter Aufgabe seiner im Urteil in BFHE 226, 391, BStBl II 2010, 215, geäußerten Rechtsauffassung angeschlossen.

Die vom beschließenden Senat mit Urteil vom 23. September 2009 VII R 43/08 (BFHE 226, 391, BStBl II 2010, 215) vertretene Auffassung, das FA könne einen auf § 37 Abs. 2 Satz 1 AO gestützten Rückforderungsbescheid erlassen, falls es einen vom Insolvenzverwalter geltend gemachten Rückgewähranspruch erfüllt habe, obwohl die Anfechtungsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten, dürfte sich nach alledem nicht aufrechterhalten lassen.