Dabei ist auch zu klären, ob das Widerspruchsrecht ( § 711 des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB -) der einzelgeschäftsführungsbefugten Klägerin gegen Geschäftsführungsmaßnahmen der Beigeladenen ausgeschlossen wurde (Wacker, Anmerkung zum BFH-Urteil vom 25.04.2006 VIII R 74/03, Neue Wirtschaftsbriefe - NWB, Fach 3, 14199).

Mit Urteil vom 25.04.2006 (VIII R 74/03, Sammlung der Entscheidungen des BFH - BFHE - 213, 358, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2006, 595, mit weiteren Nachweisen - m.w.N. - zur Rechtsprechung zur Mitunternehmerschaft) hob der BFH - entgegen seinem Gerichtsbescheid vom 06.07.2005 - das Urteil des Finanzgerichts auf und verwies die Sache zurück.

Die Klägerin macht im zweiten Rechtsgang geltend, dass nach dem Revisionsurteil des BFH nunmehr nur noch zu prüfen sei, ob das Widerspruchsrecht nach § 711 BGB der einzelgeschäftsführungsbefugten Klägerin gegen Geschäftsführungsmaßnahmen der Beigeladenen ausgeschlossen worden sei (so auch Wacker, Mitunternehmerstellung persönlich haftender Gesellschafter, Anmerkung zum BFH-Urteil vom 25.04.2006 VIII R 74/03, NWB Fach 3, 14199).

Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf das Revisionsurteil vom 25.04.2006 (VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595), den diesem Urteil vorausgegangenen Gerichtsbescheid des BFH vom 06.07.2005, die Aufklärungsanordnung vom 06.05.2008, die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze (samt Anlagen) sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 23.10.2006 Bezug genommen.

Es hat alle die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Klägerin insgesamt bestimmenden Umstände in ihrer Gesamtheit zu würdigen ( BFH-Urteile vom 25.04.2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595;… vom 17.05.2006 VIII R 21/04, BFH/NV 2006, 1839; vom 08.04.2008 VIII R 73/05, BStBl II 2008, 681, jeweils m.w.N.; ferner BFH-Urteil vom 10.05.2007 IV R 2/05, BStBl II 2007, 927, zur Beteiligung einer Genossenschaft im Rahmen einer stillen [Innen-] Gesellschaft), da ein geringeres mitunternehmerisches Risiko durch eine besonders starke Ausprägung des Initiativrechts ausgeglichen werden kann (und umgekehrt), wobei jedoch beide Merkmale vorliegen müssen.

Mitunternehmerinitiative bedeutet vor allem Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen ( BFH-Urteile vom 25.04.2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595, und 10.05.2007 IV R 2/05, BStBl II 2007, 927, jeweils m.w.N.), wie sie z.B. Gesellschaftern oder diesen vergleichbaren Personen als Geschäftsführern, Prokuristen oder anderen leitenden Angestellten obliegen.

Im Beschluss vom 04.04.2007 (…IV B 143/05, BFH/NV 2007, 1848) stellte der BFH fest, es sei höchstrichterlich geklärt, dass Mitunternehmer nur sein könne, wer Mitunternehmerinitiative entfalten könne und Mitunternehmerrisiko trage; beide Merkmale müssten vorliegen, könnten aber im Einzelfall mehr oder weniger stark ausgeprägt sein (ständige Rechtsprechung, siehe u.a. BFH-Urteile vom 08.04.2008 VIII R 73/05, BStBl II 2008, 681 und vom 25.04.2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595, unter II.1.c der Gründe, sowie BFH-Beschluss vom 29.06.2008 IV R 89/05, [...]).

Etwas anderes gelte jedoch dann, wenn ein persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) zwar weder am Gewinn und Verlust noch am Vermögen der Gesellschaft beteiligt sei, dies jedoch durch eine starke Ausprägung der Initiativrechte kompensiert werde ( BFH-Urteil vom 25.04.2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595, unter II.2. der Gründe).

Diese Maßstäbe finden ihre Grundlagen im Revisionsurteil ( BFH-Urteil vom 25.04.2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595).

a) Im Revisionsurteil hat der BFH höchstrichterlich geklärt, dass ein durch eine unbeschränkte Außenhaftung begründetes Mitunternehmerrisiko durch eine Haftungsfreistellung im Innenverhältnis nicht in Frage gestellt wird ( BFH-Urteil vom 25.04.2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595, unter II.2.b und c der Gründe, mit Anmerkung Wacker, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung -HFR - 2006, 876; zweifelnd noch BFH-Urteil vom 21.04.1988 IV R 47/85, BFHE 153, 543, BStBl II 1989, 722, unter 1.d der Gründe).

Ausreichend für eine Bejahung der Mitunternehmerinitiative ist nach der ständigen Rechtsprechung des BFH schon die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschaftsrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustehen oder die den gesellschaftsrechtlichen Kontrollrechten nach § 716 Abs. 1 BGB entsprechen ( BFH-Urteil vom 25.04.2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595, m.w.N.).

Denn die Klägerin konnte nach dem Gesellschaftsvertrag aufgrund ihrer Einzelgeschäftsführungsbefugnis und des gemeinschaftlichen Vertretungsrechts mit der Beigeladenen in Verbindung mit dem Widerspruchsrecht nach § 711 BGB gegen Geschäftsführungsmaßnahmen der Beigeladenen erhebliche Mitunternehmerinitiative entfalten (so auch Moritz, Anmerkung zum Revisionsurteil vom 25.04.2006 VIII R 74/03, haufe).

Die Gesellschaft nach außen zu vertreten, ist nach Klarstellung durch den BFH nicht (mehr) entscheidend ( BFH-Urteile vom 16.12.2003 VIII R 6/93, BFH/NV 2004, 1080 , vom 25.04.2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595 , vom 04.04.2007 IV B 143/05, BFH/NV 2007, 1848 , vom 10.05.2007 IV R 2/05, BFH/NV 2007, 2394, Kauffmann in Frotscher, EStG, § 15 Rz. 189).

Es ist höchstrichterlich geklärt, dass --wie das FG zutreffend entschieden hat-- Mitunternehmer nur sein kann, wer Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt; beide Merkmale müssen vorliegen, können aber im Einzelfall mehr oder weniger stark ausgeprägt sein (ständige Rechtsprechung, siehe u.a. BFH-Urteile vom 25. April 2006 VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595, unter II.1.c der Gründe, und in BFHE 190, 204, BStBl II 2000, 183, unter 1.a der Gründe, m.w.N.).

Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn ein persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) zwar weder am Gewinn und Verlust noch am Vermögen der Gesellschaft beteiligt ist, dies jedoch durch eine starke Ausprägung der Initiativrechte kompensiert wird (BFH-Urteil in BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595, unter II.2. der Gründe).

Diese Maßstäbe hat der BFH im Urteil in BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595 (unter II.3. der Gründe) auch auf den Gesellschafter einer GbR angewandt.

Der BFH hat entschieden, dass eine durch die Zusammenschau von gering ausgeprägtem unternehmerischen Risiko und stark ausgeprägter unternehmerischer Initiative begründete Mitunternehmerstellung eines persönlich haftenden Gesellschafters grundsätzlich auch durch eine Haftungsfreistellung im Innenverhältnis nicht in Frage gestellt wird (BFH-Urteil in BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595, unter II.2.b und c der Gründe, mit Anmerkung Wacker, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2006, 876; zweifelnd noch Senatsurteil vom 21. April 1988 IV R 47/85, BFHE 153, 543, BStBl II 1989, 722, unter 1.d der Gründe).

Das Urteil des FG München in EFG 2003, 1689 wurde durch das BFH-Urteil in BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595 aufgehoben.

Es liegt darüber hinaus auch kein Fall der nachträglichen Divergenz (…siehe dazu BFH-Beschluss vom 17. Januar 2006 VII B 326/04, BFH/NV 2006, 1108) wegen des BFH-Urteils in BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595 vor, das in dem von den Klägern angeführten Revisionsverfahren VIII R 74/03 ergangen ist.

Denn anders als im damaligen Urteilsfall (siehe dazu BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595, unter II.3 der Gründe) fehlt es im vorliegenden Streitfall an einer starken Ausprägung der Initiativrechte.

Darüber hinaus hatte die X-GmbH auch die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschaftsrechten, die den in § 716 Abs. 1 BGB geregelten Kontrollrechten bzw. den Rechten, die einem Kommanditisten nach dem HGB zustehen, angenähert sind (vgl. dazu Senatsurteil in BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595, m. w. N.).

Trotz Freistellungserklärung und unabhängig von etwaigen Streitigkeiten über die Wirksamkeit der Freistellungserklärung bei Eintritt eines Haftungsfalls lässt sich ein Eintritt der Haftung - u. U. nach Ausfall der im Innenverhältnis vorrangig haftenden Kommanditisten - weder ganz noch teilweise ausschließen (in diesem Sinne auch Senatsurteile in BFHE 213, 358, BStBl II 2006, 595; vom 17. November 1987 VIII R 83/84, BFHE 152, 230; kritisch dazu Karl, Betriebs-Berater - BB - 2010, 1311; ders., Deutsches Steuerrecht 2011, 159; Paus, Deutsche Steuer-Zeitung 1989, 162; differenzierend Fischer, BB 1986, 779).