Zumindest ist die Frage, ob es sich bei den jeweiligen Barauszahlungen um Rückzahlungen von Kapital oder um die Auszahlung von Zinsen handelte nach st. Rechtsprechung des BFH mit Hilfe einer ergänzenden Heranziehung des bürgerlichen Rechts nach § 366 f. BGB zu beantworten (vgl. BFH-Urteile vom 10. Juni 1975 VIII R 71/71, BStBl II 1975, 847, 848; vom 22. Juli 1997 VIII R 57/95, BStBl II 1997, 755, unter II. 2. d); vom 10. Juli 2001 VIII 31/97, BFH/NV 2001, 1554 unter 1. b) dd) aaa); vom 30. Oktober 2001 VIII R 15/01, BStBl II 2002, 138, unter 2. d)).

Voraussetzung ist dafür allerdings, dass sich die Novation als Folge der Ausübung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht des Gläubigers über den Gegenstand der Altforderung darstellt, also auf einem freien Entschluss des Gläubigers beruht (…vgl. BFH-Urteile vom 10. Juli 2001 VIII R 35/00 a. a. O.; vom 30. Oktober 2001 VIII R 15/01 BFH/NV 2001, 272 mit weiteren Nachweisen).

Ein wichtiges Indiz dafür ist, wenn der Schuldner Zahlungen nur schleppend und auf massiven Druck hin geleistet hat (BFH Urteil vom 30. Oktober 2001 - VIII R 15/01).

Aufgrund dieser Tatsachen kann zwar nicht festgestellt werden, dass Zahlungsunfähigkeit in dem Sinn gegeben war, dass ein dauerndes Unvermögen, die sofort zu erfüllenden Geldschulden (einschließlich sittenwidriger Zinsen) im Wesentlichen zu begleichen, bestand (BFH Urteil vom 30.10.2001 - VIII R 15/01).

Allerdings muss der Gläubiger in der Lage sein, den Leistungserfolg ohne weiteres Zutun des im Übrigen leistungsbereiten und leistungsfähigen Schuldners herbeizuführen (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BFH-Urteile vom 2. November 1962 VI 284/61 S, BFHE 76, 270, BStBl III 1963, 96; vom 14. Mai 1982 VI R 124/77, BFHE 135, 542, BStBl II 1982, 469; vom 14. Februar 1984 VIII R 221/80, BFHE 140, 542, BStBl II 1984, 480; vom 2. März 1993 VIII R 13/91, BFHE 171, 48, BStBl II 1993, 602; vom 24. März 1993 X R 55/91, BFHE 171, 191, BStBl II 1993, 499;… vom 2. September 1994 VI R 35/94, BFH/ NV 1995, 208;… vom 11. Mai 1999 VIII R 70/95, BFH/ NV 2000, 18; vom 30. Oktober 2001 VIII R 15/01, BFHE 197, 126, BStBl II 2002, 138;… vom 18. Dezember 2001 IX R 74/98, BFH/ NV 2002, 643, m. w. N.; vom 28. Oktober 2008 VIII R 36/04, BFHE 223, 166, BStBl II 2009, 190, …und vom 11. Februar 2010 VI R 47/08, BFH/ NV 2010, 1094).

Denn als Zahlungsunfähigkeit ist nur das auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende dauernde Unvermögen des Schuldners anzusehen, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im Wesentlichen zu berichtigen (…vgl. BFH-Urteile vom 6. April 2000 IV R 56/99, BFH/NV 2000, 1191; vom 30. Oktober 2001 VIII R 15/01, BFHE 197, 126, BStBl II 2002, 138, m.w.N.).

Dies ist vor dem "Zusammenbruch" des Schuldners im Regelfall zu verneinen, so lange ein Antrag auf Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners noch nicht gestellt wurde (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile in BFHE 197, 126, BStBl II 2002, 138, und in BFH/NV 2005, 526;… BFH-Beschluss vom 24. Mai 2005 VIII B 165/03, BFH/NV 2005, 1786).

Als Zahlungsunfähigkeit ist dabei das auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende dauernde Unvermögen des Schuldners anzusehen, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im Wesentlichen zu berichtigen (vgl. z.B. Senatsurteile vom 22. Mai 1973 VIII R 97/70, BFHE 109, 573, 575, BStBl II 1973, 815, 816; in BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755, unter II.2.b cc bbb der Gründe; vom 30. Oktober 2001 VIII R 15/01, BFHE 197, 126, BStBl II 2002, 138, unter II.2.c bb der Gründe).

c) Sollte sich nach Ausschöpfung aller verfügbaren Erkenntnismittel ein Zufluss der "Renditen", insbesondere die Leistungsbereitschaft des B, nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen lassen, geht dies zu Lasten des FA, welches die objektive Beweislast (Feststellungslast) für das Vorliegen der steuerbegründenden Tatbestandsmerkmale trägt (BFH-Urteil in BFHE 197, 126, BStBl II 2002, 138, unter II.2.f der Gründe).

Voraussetzung ist dafür allerdings, dass sich die Novation als Folge der Ausübung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht des Gläubigers über den Gegenstand der Altforderung darstellt, also auf einem freien Entschluss des Gläubigers beruht (…vgl. BFH-Urteile vom 10. Juli 2001 VIII R 35/00 a. a. O.; vom 30. Oktober 2001 VIII R 15/01 BFH/NV 2001, 272 mit weiteren Nachweisen).

Ein wichtiges Indiz dafür ist, wenn der Schuldner Zahlungen nur schleppend und auf massiven Druck hin geleistet hat (BFH Urteil vom 30. Oktober 2001 - VIII R 15/01).

Aufgrund dieser Tatsachen kann zwar nicht festgestellt werden, dass Zahlungsunfähigkeit in dem Sinn gegeben war, dass ein dauerndes Unvermögen, die sofort zu erfüllenden Geldschulden (einschließlich sittenwidriger Zinsen) im Wesentlichen zu begleichen, bestand (BFH Urteil vom 30.10.2001 - VIII R 15/01).

Allerdings muss der Gläubiger in der Lage sein, den Leistungserfolg ohne weiteres Zutun des im Übrigen leistungsbereiten und leistungsfähigen Schuldners herbeizuführen (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BFH-Urteile vom 2. November 1962 VI 284/61 S, BFHE 76, 270, BStBl III 1963, 96; vom 14. Mai 1982 VI R 124/77, BFHE 135, 542, BStBl II 1982, 469; vom 14. Februar 1984 VIII R 221/80, BFHE 140, 542, BStBl II 1984, 480; vom 2. März 1993 VIII R 13/91, BFHE 171, 48, BStBl II 1993, 602; vom 24. März 1993 X R 55/91, BFHE 171, 191, BStBl II 1993, 499;… vom 2. September 1994 VI R 35/94, BFH/ NV 1995, 208;… vom 11. Mai 1999 VIII R 70/95, BFH/ NV 2000, 18; vom 30. Oktober 2001 VIII R 15/01, BFHE 197, 126, BStBl II 202, 138;… vom 18. Dezember 2001 IX R 74/98, BFH/ NV 2002, 643, m. w. N.; vom 28. Oktober 2008 VIII R 36/04, BFHE 223, 166, BStBl II 2009, 190).

Dies wird man regelmäßig nicht annehmen können, solange noch kein Konkursverfahren eingeleitet ist (BFH-Urteil vom 30. Oktober 2001 VIII R 15/01, BStBl II 2002, 138, unter II. 2 c, bb der Gründe).

Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie dies nicht auch hinsichtlich der regulären Honoraransprüche des Klägers hätte tun können (zur Befriedigung von Fremdgläubigern als Indiz für die Möglichkeit zur Befriedigung von Gesellschafteransprüchen, vgl. u.a. BFH-Urteil in BStBl II 2002, 138, unter II. 2 c, bb der Gründe).