§ 24 Abs. 4 (Abs. 3 aF) AVBFernwärme V erfordert bei Anpassungsklauseln für den Arbeitspreis, dass zur Wahrung der kostenmäßigen Zusammenhänge als Bemessungsgröße ein Indikator verwendet wird, der an die tatsächliche Entwicklung des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft (Bestätigung von BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, WM 2011, 1048).

Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, schneidet § 30 AVBFernwärmeV dem Kunden nicht die Möglichkeit ab, bereits im Abrechnungsprozess die vertraglichen Grundlagen seiner Leistungspflicht zu klären, wozu auch die Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel gehört (Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, WM 2011, 1048 Rn. 49 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und VIII ZR 66/09, WM 2011, 1042 Rn. 15 ff.).

Jedoch richten sich bei der Versorgung mit Fernwärme die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien eines Wärmelieferungsvertrages grundsätzlich nach der gemäß § 27 AGBG als Rechtsverordnung erlassenen AVBFernwärmeV (…vgl. im Einzelnen Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 66/09, a.a.O. Rn. 23 ff.; VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 22 ff., jeweils m.w.N.;… vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10 Rn. 28, zur Veröffentlichung bestimmt).

Allgemeine Geschäftsbedingungen in Verträgen zwischen Lieferanten und Abnehmern von Fernwärme unterliegen daher regelmäßig nicht der Überprüfung nach §§ 307 ff. BGB oder §§ 9 ff. AGBG (Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O., und VIII ZR 66/09, a.a.O.;… vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, a.a.O.; vgl. ferner Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - VIII ZR 37/86, BGHZ 100, 1, 4, 6 f.).

Eine solche Inhaltskontrolle findet bei derartigen Verträgen nur dann statt, wenn entweder die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV vorliegen oder wenn es sich um Wärmelieferungsverträge mit Industriekunden handelt (§ 1 Abs. 2 AVBFernwärmeV; vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. 23 f., und VIII ZR 66/09, a.a.O. Rn. 24 f.;… vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, a.a.O.).

Preisanpassungsregelungen wie die von der Klägerin verwendete sind daher - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - ausschließlich an den Vorgaben der - hier einschlägigen - Spezialregelung des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV a.F. zu messen (Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 24 ff.;… VIII ZR 66/09, a.a.O. Rn. 25 ff.;… vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, a.a.O. Rn. 38 f.; in der Neufassung vom 4. November 2010 [BGBl. I S. 1483] ist die genannte Bestimmung in Abs. 4 enthalten).

Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet werden, zum anderen soll aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise "nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann" (…vgl. BR-Drucks. 90/80, abgedruckt bei Witzel/Topp, Allgemeine Versorgungsbedingungen für Fernwärme, 2. Aufl., S. 255 f.; Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 33;… vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, a.a.O. Rn. 40).

Vor diesem Hintergrund hat er sich für eine Kombination von Kosten- und Marktelement (Kosten der Erzeugung einerseits und Bereitstellung von Fernwärme und Marktverhältnisse andererseits) entschieden (Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O.;… vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, a.a.O.).

Diesen zwei Bemessungsfaktoren weist § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. an sich den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zu (Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 44 m.w.N.).

Die Erzeugungskosten hängen in der Regel überwiegend von den Brennstoffkosten ab, während die Bereitstellungskosten vor allem durch die Lohnkosten und in geringem Maße durch die Materialkosten bestimmt werden (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 39 m.w.N.).

aa) Da Kostenorientierung nicht Kostenechtheit bedeutet, zwingt § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV a.F. das Versorgungsunternehmen zwar nicht dazu, seine Preise spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur auszugestalten (Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 38;… vgl. auch BR-Drucks. 459/79, S. 11).

Der Grundsatz der Kostenorientierung ist jedoch dann nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete Preisanpassungsklausel nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 41;… vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 37/10, a.a.O. Rn. 43;… vgl. ferner BR-Drucks. 459/79, a.a.O.).

Dies erfordert, dass als Bemessungsgröße ein Indikator gewählt wird, der an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft (Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O.).

Auch wenn der Preis für leichtes Heizöl die Preise der anderen Energieträger weitgehend mitbestimmt, ist angesichts der gerichtsbekannten (§ 291 ZPO) Vielfältigkeit der in der Praxis anzutreffenden Ausgestaltungen einer solchen Preisanbindung die Anknüpfung von Preisanpassungen an einen Parameter für leichtes Heizöl nicht ohne weiteres mit der Kostenentwicklung bei Erdgasbezugskosten gleichzusetzen (Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 40).

Abgesehen davon, dass es auch insoweit an Feststellungen dazu fehlt, inwieweit der Lohnfaktor der konkreten Kostensituation der Klägerin entspricht, erfordert § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV a.F. eine Berücksichtigung der Brennstoffkosten, denn bei der Wärmeerzeugung fallen nicht nur Lohnkosten, sondern vor allem auch Kosten für die hierzu verwendeten Energieträger an (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 39, 41).

Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat (Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 46), begegnet diese Ansicht aber schon im Ansatz Bedenken, denn bei der Gewinnung zweier Endprodukte (Elektrizität und Abwärme) durch den Einsatz eines Brennstoffes bei der Kraft-Wärme-Kopplung können die Kosten der eingesetzten Brennstoffe nicht allein der Elektrizitätserzeugung zugeordnet werden.

(2) § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV a.F. verlangt nicht, dass sich die Tarife spiegelbildlich zu der Kostenstruktur des Unternehmens entwickeln (Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, a.a.O. Rn. 38;… vgl. auch BR-Drucks. 459/79, S. 11).

Stellt eine Preisanpassungsklausel in Allgemeinen Versorgungsbedingungen allein auf einen Preisindex für den eingesetzten Energieträger ab, fehlt es ihr an der gemäß § 24 Abs. 4 Satz 1 AVBFernwärmeV (§ 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF) neben der Berücksichtigung der jeweiligen Verhältnis-se auf dem Wärmemarkt (Marktelement) erforderlichen Berücksichtigung der Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme durch das Versorgungsunternehmen (Kostenelement), es sei denn, es wäre sichergestellt, dass sich die konkreten Energiebezugskosten des Versor-gungsunternehmens im Wesentlichen - wenn auch mit gewissen Spielräu-men - in gleicher Weise entwickelten wie der Index (Fortführung von BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09).*).

Bei der Versorgung mit Fernwärme richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien des Wärmelieferungsvertrages grundsätzlich nach den gemäß § 27 AGBG als Rechtsverordnung erlassenen Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV) vom 20. Juni 1980 (BGBl. I S. 742;… vgl. im Einzelnen Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 66/09, [...] Rn. 23 f.; VIII ZR 273/09, [...] Rn. 21 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; jeweils mwN).

Falls die ursprünglich vereinbarte Preisanpassungsklausel gegen § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF verstößt, war sie nach Ablauf der Übergangsfrist des § 37 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF mit Beginn der auf den 31. August 1980 folgenden Abrechnungsperiode gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 48;… VIII ZR 66/09, aaO Rn. 37).

Dabei hat sich der Verordnungsgeber für eine Kombination aus beiden Varianten entschieden (Kosten- und Marktelement, vgl. Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 33).

bb) Ob die allein auf Preisindizes abstellende Preisanpassungsklausel in der Anlage B 7 zum Vertrag diesen - nicht nur für Preisgleitklauseln (…vgl. hierzu Senatsurteile vom 6. April 2011 - VIII ZR 66/09, aaO Rn. 33 ff.; VIII ZR 273/09, aaO Rn. 32 ff.) geltenden - Anforderungen entspricht und damit auch die von der Klägerin gewünschte modifizierte Fassung nach § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF zulässig ist, kann auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilt werden.

Eine derartige Kostenorientierung fehlt bei der bloßen Berücksichtigung eines Indexes für den eingesetzten Energieträger, es sei denn, es wäre sichergestellt, dass sich die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers im Wesentlichen - wenn auch mit gewissen Spielräumen - in gleicher Weise entwickelten wie der Index (vgl. Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, aaO Rn. 41).

Dies gilt unabhängig davon, ob die Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel - wie in den Fällen des § 1 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 AVB-FernwärmeV - anhand der Maßstäbe der §§ 307 ff. BGB oder - wie hier - nach der Sonderregelung des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV in der vorliegend anwendbaren Fassung (im Folgenden: § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF; in der Neufassung vom 4. November 2010 [BGBl. I S. 1483] ist die genannte Bestimmung in Abs. 4 enthalten) zu beurteilen ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), zu messen ist.

Dagegen schließt § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF als Spezialregelung für das Preisanpassungsrecht in allen anderen Fällen eine Prüfung am Maßstab des § 307 BGB aus (…Witzel in Witzel/Topp, aaO S. 179;… Topp in Zenke/ Wollschläger, § 315 BGB: Streit um Versorgerpreise, 2. Aufl., S. 201;… Fricke, aaO 72 f.; ders., CuR 2009, 29; Baumgart, CuR 2009, 148 f.; Topp, RdE 2009, 133, 138; Legler, ZNER 2010, 20, 21; Recknagel, CuR 2010, 43; Lippert, CuR 2010, 56, 59; Wollschläger/Beermann, CuR 2010, 62, 66; aA OLG Naumburg, ZNER 2009, 400 ff. [§ 24 AVBFernwärmeV soll nur als Maßstab im Rahmen der allgemeinen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB dienen], dazu nachfolgend Senatsurteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 273/09).