Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach §§ 73, 73a StGB ist für Erlöse aus nicht zur Aburteilung gelangten Straftaten unzulässig ist (BGH NStZ 2003, 422).

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ergänzend darauf hin, dass eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach §§ 73, 73a StGB für Erlöse aus nicht zur Aburteilung gelangten (z.B. weil nach § 154 StPO von der Verfolgung ausgenommene) Straftaten unzulässig ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422), dementsprechend sich auch der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO hinsichtlich solcher Provisionseinnahmen verbietet.

Der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geprägte Satz, die Frage des erweiterten Verfalls werde erst relevant, wenn unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen sei, dass die Voraussetzungen der §§ 73, 73a StGB erfüllt seien (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 294/02, NStZ-RR 2003, 75, 76; Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422, 423;… Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 9 mwN), steht der Anordnung des erweiterten Verfalls (von Wertersatz) nicht (mehr) entgegen, wenn nach Ausschöpfung aller Beweismittel zwar zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass der Angeklagte Erlöse aus rechtswidrigen Taten erzielt hat, jedoch nicht geklärt werden kann, ob sie aus den abgeurteilten oder anderen Taten stammen.

Von der Anordnung ausgenommen sind lediglich Gegenstände, die nicht ausschließbar aus Taten stammen, die von der Anklage umfasst waren, derentwegen der Angeklagte indessen rechtskräftig freigesprochen wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422, 423).

Ihrer (nicht nach § 74 Abs. 1 StGB sondern nach § 54 Abs. 1 Nr. 1 WaffG in Betracht kommenden) Einziehung im subjektiven Verfahren steht jedoch entgegen, dass das Verfahren insoweit von der Strafkammer nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422).

Vor der Anwendung des § 73 d StGB hätte unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden müssen, dass die Voraussetzungen der §§ 73, 73 a StGB erfüllt sind (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75, 76; NStZ 2003, 422, 423).

Sind Taten verjährt, fehlt es unabhängig von Ansprüchen Tatgeschädigter an der Grundlage für eine Anordnung nach §§ 73, 73a StGB (vgl. u.a. BGH NStZ 2003, 422; NJW 1979, 1942;… SS-Eser, StGB, 27. Aufl., § 73 Anm. 4).

Voraussetzung hierfür ist nämlich, dass die Tat Gegenstand eines Urteils im subjektiven Verfahren sein kann; hinsichtlich verjährter Taten ist insoweit aber das Verfahren beendet und die Verhängung von Rechtsfolgen nicht mehr möglich (u.a. BGH NStZ 2003, 422).

Dies könnte die Anordnung des erweiterten (Ersatz)Verfalls jedoch nur rechtfertigen, wenn ein entsprechender Vermögenswert bei Begehung der Anknüpfungstat (hier: 24. Juni 2003) beim Angeklagten noch vorhanden war (BGH NStZ 2003, 422, 423;… BGHR StGB § 73 d Gegenstände 4;… Tröndle/ Fischer StGB 52. Aufl. § 73 d Rdn. 11, 17).

Als Verfallsgegenstände erfasst werden alle im Sinne des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB aus rechtswidrigen Taten herrührenden Gegenstände oder deren Surrogate gemäß § 73d Abs. 1 Satz 3, § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB, die bei Begehung der den erweiterten Verfall eröffnenden Anknüpfungstat im Vermögen des Angeklagten vorhanden waren (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Strafrechtsänderungsgesetz - Erweiterter Verfall -, BT-Drucks. 11/6623 S. 8; BGH, Beschlüsse vom 1. Juli 2004 - 4 StR 226/04, StraFo 2004, 394; vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422, 423;… Urteil vom 9. Mai 2001 - 3 StR 541/00, BGHR StGB § 73d Gegenstände 4).