Der Europäische Gerichtshof hat dem aus funktionellen Gründen die In-House-Vergabe im weiteren Sinne gleichgestellt, bei der der öffentliche Auftraggeber den Auftrag zwar einer anderen rechtsfähigen Person erteilt, diese aber funktional als eigene Dienststelle anzusehen ist (Lord Hope, para 13 ff. unter ausführlicher Analyse der Rechtsprechung des EuGH; vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10 - Rdnr. 17: "Rechtsfortbildung im Sinne einer teleologischen Reduktion"; s. auch nachfolgend unter a).

Auch bei einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 08.02.2011 (X ZB 4/10 - Rdnrn. 32 ff.) liegt eine Dienstleistungskonzession vor.

Der Senat hat dabei die mutmaßlichen Fahrgeldeinnahmen sowie die Ausgleichsleistungen zugrunde gelegt, bei der Zeitdauer jedoch die Kappungsvorschrift des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Februar 2011 - X ZB 4/10 - Rdnr. 80).

Unbestrittener Maßen ist der 4. Teil des GWB nicht auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden (s. hierzu insbesondere BGH, Beschluss vom 23.01.2012 -X ZB 5/11 sowie vom 08.02.2011 -X ZB 4/10 und EuGH, Urteil vom 10.11.2011, C -348/10), sondern nur auf Dienstleistungsaufträge.

Gegebenenfalls erhält er zusätzlich zu diesem Recht aber auch noch eine Vergütung (s. hierzu BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, S. 21).

Mit den Worten des BGH ausgedrückt, ist es "für die Dienstleistungskonzession charakteristisch, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung in der Weise den Risiken des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt" (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10 mit Verweis auf EuGH, Vergaberecht 2007, 604).

Insoweit hat auch der BGH in seiner Entscheidung vom 08.02.2011 -X ZB 4/10 sowie das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 13.07.2005, 6 W 35/05 zu Investitionszuschüssen bzw. Ausgleichszahlungen Stellung bezogen.

Ob dieses Rechtsmittel der Divergenzvorlage nach § 124 Abs. 2 GWB unter Spezialitätsgesichtspunkten vorgeht, wie das Oberlandesgericht meint, bedarf keiner Entscheidung, weil das Oberlandesgericht eine entscheidungserhebliche Divergenz zu der Rechtsprechung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs, die Zulässigkeitsvoraussetzung für eine solche Vorlage an den Bundesgerichtshof ist (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 9 SBahnVerkehr Rhein/Ruhr I), im Streitfall verneint und selbst eine Entscheidung über den Rechtsweg getroffen hat.

aa) Dass Dienstleistungskonzessionen nach § 99 Abs. 1 GWB in der durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) geschaffenen Fassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vom Begriff des Dienstleistungsauftrags umfasst sind, hat der Senat bereits entschieden (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 29 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I).

Unbestrittener Maßen ist der 4. Teil des GWB nicht auf Dienstleistungskonzessionen anzuwenden (s. hierzu insbesondere BGH, Beschluss vom 23.01.2012 -X ZB 5/11 sowie vom 08.02.2011 -X ZB 4/10 und EuGH, Urteil vom 10.11.2011, C -348/10), sondern nur auf Dienstleistungsaufträge.

(s. hierzu BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10, S. 21).

Mit den Worten des BGH ausgedrückt, ist es "für die Dienstleistungskonzession charakteristisch, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung in der Weise den Risiken des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt" (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10 mit Verweis auf EuGH, Vergaberecht 2007, 604).

Insoweit hat auch der BGH in seiner Entscheidung vom 08.02.2011 -X ZB 4/10 sowie das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 13.07.2005, 6 W 35/05 zu Investitionszuschüssen bzw. Ausgleichszahlungen Stellung bezogen.

Unter einer Dienstleistungskonzession sind vertragliche Konstruktionen zu verstehen, die sich von einem Dienstleistungsauftrag nur insoweit unterscheiden, dass der Auftragnehmer das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung erhält (BGH vom 8.2.2011 - X ZB 4/10).

Der BGH (Beschluss vom 8.2.2011 - X ZB 4/10) prüft die Frage, ob und inwieweit der Auftraggeber bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung den Risiken des Marktes ausgesetzt ist und er das Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, durch eine Gesamtbetrachtung der Umstände.

Im Unterschied zur Fallkonstellation, welcher der Entscheidung des BGH vom 8.2.2011 (X ZB 4/10) zugrunde lag, ist hier die Beigeladene einem - wenn auch beschränktem - Wettbewerb ausgesetzt.

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2011 - 15 E 1485/10 - , Juris, Rn. 9 und BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, Juris, Rn. 30.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist für eine Dienstleistungskonzession charakteristisch, dass der Konzessionär bei der Verwertung der ihm übertragenen Leistung in der Weise den Risiken des Marktes ausgesetzt ist, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt, vgl. zuletzt: EuGH, Urteil vom 10. März 2011 - C 274-09 - (Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler), Juris, Rn. 29 mit weiteren Nachweisen; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, a.a.O., Rn. 32.

vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, a.a.O., Rn. 33 und 35 und OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2011 - 15 E 217/11 -, NRWE.

vgl. zum Ganzen: BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10 -, a.a.O., Rn. 37/38 und OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2011 - 15 E 217/11 -, a.a.O., wonach der Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht "überhaupt irgendeine Zuwendung an den Vertragspartner" entgegensteht, sondern nur eine Zuwendung, die ein solches Gewicht hat, dass ihr bei wertender Betrachtung kein bloßer Zuschusscharakter beigemessen werden kann.

Zum anderen erleichtert sie die Beteiligung möglichst vieler Unternehmen an dem Vergabeverfahren, was auch Ziel des § 97 Abs. 3 GWB ist (BGH, Beschluss vom 08.02.2011- X ZB 4/10 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 51; Senat, Beschluss vom 21. Juli 2010 - VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955).

Auch der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 75) geht davon aus, dass von der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erwägungsgründe grundsätzlich zu berücksichtigen sind.

Dabei ist berücksichtigt, dass die Antragstellerin ein Interesse lediglich an einem zu bildenden Los des Gesamtauftrages hatte (…vgl. Wiese, a.a.O., § 128 Rdnr. 56; BGH, Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 80).