Denn anders als in den Fällen des Lieferantenkreditbetrugs (…BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 1, 2) oder des Betrugs gegenüber Subunternehmern (vgl. dazu BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 67) geht es im Vertragsverhältnis zur Republik Mongolei nicht um die Erfüllung von Geldforderungen, sondern um die Zusage zur vertragsgerechten Verwendung von im Voraus gezahltem Werklohn.

Die subjektive Tatseite seitens des Angeklagten, die Vorschüsse nicht an die Subunternehmer weiterzuleiten (vgl. dazu BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 67), ist ebenfalls nicht festgestellt.

Die durch das Urteil des Senats vom 14. Mai 2007 vollzogene Rechtsprechungsänderung betrifft allein die Frage, ob der Anwendungsbereich der § 64 Satz 1, 2 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 1, 2 AktG bei einer Zahlung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung wegen der Strafandrohung in § 266a StGB und der deliktischen Schadensersatzhaftung aus § 823 Abs. 2 BGB einzuschränken ist (BGH…, Urteil vom 14. Mai 2007- II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 11 f.; ebenso Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 274 f.; Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1029; Beschluss vom 9. August 2005 - 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678).

Denn der Rechtfertigungsgrund entfällt rückwirkend, wenn der Geschäftsführer den Insolvenzantrag nicht fristgerecht stellt (BGH…, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 162/07, ZIP 2008, 2220 Rn. 10 a.E.; Beschluss vom 9. August 2005 - 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678, 1679).

Der erkennende Senat folgt jedoch nicht dieser Auffassung, sondern der Rechtsprechung des 5. Strafsenats des BGH (Beschluss vom 9. August 2005, 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678 ff.; Beschluss vom 30. Juli 2003, 5 StR 221/03, BGHSt 48, 307 ff.), wonach der Grundsatz der Massesicherung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) nicht die Strafbarkeit nach § 266 a StGB berührt, wenn der Geschäftsführer einer insolvenzreifen GmbH das Unternehmen nach Ablauf der zur Prüfung der Sanierungsfähigkeit eingeräumten, höchstens dreiwöchigen Frist des § 64 Abs. 1 GmbHG weiter führt, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen.

Wie der 5. Strafsenat des BGH in seinem Beschluss vom 9. August 2005 (5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678 ff.) klargestellt hat, ist damit - entgegen der Annahme des 2. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 18. April 2005, II ZR 61/03, NJW 2005, 2546 ff.) - allerdings nicht die Grundlage für seine Rechtsprechung entfallen, weil diese nicht auf § 61 Abs. 1 Nr. 1 lit. a KO gestützt worden ist, sondern maßgeblich auf allgemeinen Erwägungen zu der gebotenen Auflösung einer Kollision der Pflichten aus § 266 a StGB und aus § 64 Abs. 2 GmbHG beruht.

Der Schutzzweck des § 266 a StGB würde unterlaufen, wollte man im Blick auf etwaige Anfechtungsmöglichkeiten eines vielleicht gar nicht zur Eröffnung gelangenden Insolvenzverfahrens die strafbewehrte Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge faktisch außer Kraft setzen (5. Strafsenat des BGH, Beschluss vom 9. August 2005, 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678 ff.).

Dann aber liegt keine unabwendbare Pflichtenkollision vor, welche es rechtfertigen könnte, ein deliktisches Verschulden des Geschäftsführers zu verneinen (5. Strafsenat des BGH, Beschluss vom 9. August 2005, 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678 ff.).

Nach der neuen, mit der Entscheidung vom 14. Mai 2007 eingeleiteten Rechtsprechung des Senats, mit der er sich der Ansicht des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 48, 307; Beschl. v. 9. August 2005 - 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678) angeschlossen hat, haftet der Beklagte ebenso.

Ein nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a Abs. 1 StGB ersatzfähiger Schaden des Sozialversicherungsträgers entfällt jedoch, wenn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten (…BGH, Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, WM 2001, 162, 164; v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, WM 2005, 1180, 1182;… vgl. auch BGH, Urt. v. 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 107 a.E.;… v. 29. September 2008 - II ZR 162/07, ZIP 2008, 2220 Rn. 14; v. 9. August 2005 - 5 StR 67/05, ZIP 2005, 1678, 1679; OLG München NZI 2010, 943, 944 f).

Der Sichtweise, dass in Anlehnung an § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nur innerhalb der ersten drei Wochen ab dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile suspendiert sei (BGH NJW 2005, 3650, 3652; 2003, 3787, 3788; vgl. auch: BGH NJW 2002, 2480, 2481), kann nicht gefolgt werden.

Etwas anderes folgt nicht aus der Erwägung, dass der Geschäftsführer, der nicht rechtzeitig den Insolvenzantrag stellt, selbst vorwerfbar die Pflichtenkollision herbeigeführt hat (vgl. BGH NJW 2005, 3650, 3652).

Das reicht zur Berechnung der vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträge, die weitestgehend Rechtsanwendung ist (BGH NJW 2005, 3650, 3651), nicht aus.

Deshalb sind grundsätzlich bei der Feststellung der monatlich vorenthaltenen Beiträge für jeden Fälligkeitszeitpunkt gesondert die genaue Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Beschäftigungszeiten und Löhne sowie die Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Kasse festzustellen (…BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 3, 4, 5; BGH NJW 2002, 2480, 2483; NJW 2005, 3650, 3651;… BGH, 5 StR 173/06 vom 13. Juli 2006, Rdnr. 4 ).