Die Strafkammer hält die Voraussetzungen des § 246 StG in Anlehnung an das Urteil des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 1993 (BGHSt 40, 8 ) für nicht erfüllt.

Dies habe de Bundesgerichtshof im Urteil vom 9. Dezember 1993 (BGHSt 40, 8 ) ausdrücklich auch hinsichtlich des Angeklagten festgestellt.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 1993 (BGHSt 40, 8 ) beziehe sich allein auf Zahlungsmittel, die im Bereich der Bezirksverwaltung Magdeburg durch die Staatssicherheit aus Briefsendungen entnommen wurden.

Dabei ist der Strafkammer im Ergebnis darin zu folgen, daß auf sämtliche Taten § 246 StGB , nicht etwa das DDR- StGB , anzuwenden ist (vgl. auch BGHSt 40, 8, 18).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts, das sich weitgehend auf die Entscheidung des 4. Strafsenats vom 9. Dezember 1993 (BGHSt 40, 8 ) stützen kann, fehlt es hinsichtlich der den Postsendungen entnommenen Zahlungsmittel und sonstigen Gegenstände nach Ansicht des anfragenden Senats weder am Gewahrsam des Angeklagten noch am Merkmal der Selbstzueignung.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGHSt 40, 8, 22 f.).

a) Allerdings verhält sich die Entscheidung BGHSt 40, 8 nur zu Zahlungsmitteln, die im Bereich einer Bezirksverwaltung aus Briefsendungen entnommen und unmittelbar der Abteilung Finanzen des MfS übergeben wurden und die - wie vom 4. Strafsenat hervorgehoben - zu keinem Zeitpunkt in den Bereich der Abteilung M in der Zentrale des MfS und damit in den Einflußbereich ihres Leiters gelangt waren.

Hierzu hat der 4. Strafsenat (BGHSt 40, 8, 19 ff.) freilich ausgeführt, die Mitglieder der politischen Führung der DDR oder der Führungsebene des MfS hätten bei der Einbehaltung der Gegenstände nicht mit Zueignungswillen gehandelt.

An einer Aufhebung des angefochtenen freisprechenden Urteils auf die Revision der Staatsanwaltschaft wegen sachlichrechtlich fehlerhafter Nichtanwendung des § 246 StGB aus den genannten Gründen sieht sich der Senat durch das Urteil des 4. Strafsenats vom 9. Dezember 1993 (BGHSt 40, 8 ) gehindert.

Die vom 4. Strafsenat (BGHSt 40, 8, 24 f.) für die hier in Rede stehenden Fälle abgelehnte Strafbarkeit der Beteiligten wegen Verwahrungsbruchs (§ 133 StGB ; nach DDR-Strafrecht schwerer Gewahrsamsbruch gemäß § 239 Nr. 1 DDR- StGB ) ist nach Auffassung des anfragenden Senats nicht abschließend geklärt.

Indes liegt, wie der 4. Strafsenat (BGHSt 40, 8, 25) ausdrücklich bemerkt, in der Vernichtung der Postsendungen eine tatbestandsmäßige Sachbeschädigung (§§ 303 StGB , 183 DDR- StGB ), von deren Verfolgung die Staatsanwaltschaft bislang nach § 154 StPO abgesehen hat.

a) Die Tatmodalitäten des § 132 StGB setzen voraus, dass der Täter entweder als Inhaber eines öffentlichen Amtes auftritt und eine Handlung vornimmt, die den Anschein hoheitlichen Handelns erweckt (§ 132 1. Alternative StGB) oder dass er eine Handlung vornimmt, welche nur kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf (§ 132 2. Alternative StGB; vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 1993 - 4 StR 416/93, BGHSt 40, 8, 11 f.).

Wie in § 132 1. Alternative StGB wird dafür zunächst vorausgesetzt, dass sich das Handeln des Täters nach außen als Wahrnehmung öffentlicher Funktionen darstellt und objektiv mit einer hoheitlichen Maßnahme verwechselt werden könnte (Senatsurteil vom 9. Dezember 1993 aaO;… Jeßberger aaO Rn. 9).

Im Hinblick auf den Zweck der Strafvorschrift, die das Vertrauen der Allgemeinheit in die Autorität staatlichen Handelns schützen soll, erfüllt eine solche oder eine ähnliche Handlung nur dann nicht den Tatbestand des § 132 2. Alternative StGB, wenn sich das Verhalten des Täters so weit von den rechtlichen Vorgaben einer Amtshandlung entfernt, dass eine Verwechslung ausgeschlossen ist (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. April 2006 - 4 Ws 98/06, NStZ 2007, 527;… Jeßberger aaO Rn. 10): Dabei ist auf die Sicht eines unbefangenen Beobachters abzustellen (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 1993 aaO, S. 13;… Krauß aaO Rn. 30).