Kalkuliert der Leasinggeber beim Vollamortisationsvertrag mit einem Restwert von 10 %, so ist der Restwert bei der Beurteilung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung in die Sittenwidrigkeitsprüfung einzubeziehen, wenn er sich aller Voraussicht nach am Ende der Vertragslaufzeit realisieren lassen und den Gewinn des Leasinggebers steigern wird (Abgrenzung BGH, Urt. v. 11.01.1995 - VIII ZR 82/94, BGHZ 128, 255; v. 30.01.1995 - VIII ZR 316/93, NJW 1995, 1146; v. 30.01.1995 - VIII ZR 328/93, CR 1995, 527).*).

Das Landgericht hat sich mit der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Leasingverträgen, die der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in der grundlegenden Entscheidung vom 11.01.1995 entwickelt (BGHZ 128, 255 = NJW 1995, 1019) und in zwei weiteren Urteilen vom 30.01.1995 gefestigt hat (NJW 1995, 1146 und CR 1995, 527), nicht hinreichend auseinandergesetzt.

In diesen Fällen bestimmt sich der in die Formel einzusetzende Nettokreditbetrag ausnahmsweise nach dem tatsächlichen Verkehrswert der angeschafften Leasingsache (BGHZ 128, 255 [268 f]; BGH CR 1995, 527 [528 f]; OLG Köln NJW-RR 1997, 1549 [1550];… Beckmann, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing, S. 149 f, Rn. 200;… Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl., Rn. 1873 f).

In der Ausgangsentscheidung vom 11.01.1995 (BGHZ 128, 255) mag in den Tatsacheninstanzen, wie der Korrespondenzanwalt des Beklagten in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf die eigene Betreuung jenes Falles zu schildern wusste, unstreitig gewesen sein, dass dem geleasten Faxgerät nach Ablauf der festen Vertragslaufzeit von 60 Monaten kein Restwert mehr zuzumessen war; unabhängig davon kam es auf die Frage, ob ein Restwert in die Berechnung nach der Uniformmethode einzubeziehen war, in jener Entscheidung schon deswegen nicht an, weil nach den Besonderheiten des Sachverhaltes nicht der Anschaffungs-, sondern der deutlich geringere Verkehrswert als Nettokreditbetrag anzusetzen war und sich dann ohne weiteres ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ergab.

Dem möglichen Argument, das Verwertungsrisiko nach Beendigung des Leasingvertrages wirke sich für den Leasinggeber aufwendungserhöhend aus, ist er für Vollamortisationsverträge mit folgender Begründung entgegengetreten: "Soweit dem Leasinggeber ... durch die Verwertung der Leasingsache nach Ablauf des Vertrages Verwertungskosten entstehen, würde dies dadurch ausgeglichen, dass zu diesem Zeitpunkt bei erlasskonformer Ausgestaltung des Vertrages höchstens 90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer abgelaufen sind, der Leasinggeber aber durch die Leistungen des Leasingnehmers bereits Vollamortisation erreicht hat und ihm daher ein Restwert von wenigstens 10 % zusätzlich zufließen kann" (BGHZ 128, 255 [264]).

Da die Leasingnehmerin kraft Rechtsform ein vollkaufmännisches Unternehmen war, griff die gegenüber Verbrauchern geltende Vermutung, wonach ein krasses Missverhältnis zugleich das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes des § 138 Abs. 1 BGB indiziert, gerade nicht zu ihren Gunsten ein (BGHZ 128, 255 [267 f]; OLG Düsseldorf WM 1996, 1693, jeweils für Leasingvertrag; für Ratenkredit BGHZ 98, 174 [178]; 104, 102 [107]).

Bei Geschäften mit minderkaufmännischen Leasingnehmern oder Freiberuflern blieb es dagegen bei der allgemeinen Beweislastregel, dass derjenige, der sich auf die Nichtigkeit des Geschäfts beruft, die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit darzulegen und zu beweisen hat (BGHZ 128, 255, 267 f.).

Beide Tatbestände erfordern nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sowohl ein objektiv auffälliges Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung als auch das Hinzutreten subjektiver Umstände wie die vorwerfbare Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche des Benachteiligten im Falle des § 138 Abs. 2 BGB oder das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten im Falle des § 138 Abs. 1 BGB (BGHZ 128, 255, 257 f.; 141, 257, 263; 146, 298, 301 f.; jeweils m.w.Nachw.).

Umgekehrt begründet die Vollkaufmann-Eigenschaft des Benachteiligten in aller Regel die widerlegliche Vermutung, daß der Begünstigte nicht in verwerflicher Weise eine persönliche oder geschäftliche Unterlegenheit des Benachteiligten ausgenutzt hat (BGH, Urteile vom 2. Dezember 1982 - III ZR 90/81, WM 1983, 115, 117 und vom 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, WM 1995, 490, 494; BGH, Beschluß vom 13. Juli 1989 - III ZR 201/88, WM 1989, 1461).

Eine solche Regelung ist zwar nach der ständigen Rechtsprechung des Senats wegen des Vollamortisationsprinzips (vgl. dazu BGHZ 95, 39, 52 ff; 128, 255, 262) leasingtypisch und auch sonst rechtlich unbedenklich (Urteile vom 10. Juli 1996 - VIII ZR 282/95, WM 1996, 1690 unter III 2 und 3, sowie vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 312/96, WM 1997, 1904 unter II 2 a, m.w.Nachw.).

Besteht ein krasses Mißverhältnis zwischen dem Haftungsumfang und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen, sind folglich dessen finanzielle Mittel, bezogen auf die Höhe der gesamten Hauptschuld, praktisch bedeutungslos und ist unter keinem Gesichtspunkt ein rechtlich vertretbares Interesse des Kreditgebers an einer Verpflichtung in dem vereinbarten Umfang erkennbar, so ist zu vermuten, daß der Bürge sich auf eine solche Verpflichtung nur aufgrund emotionaler Bindung an den Hauptschuldner infolge mangelnder Geschäftsgewandtheit und Rechtskundigkeit eingelassen und die Bank dies in verwerflicher Weise ausgenutzt hat (vgl. BGHZ 98, 174, 178; 128, 255, 267).

Diese auch vom Rechtsausschuß des Bundestags übernommene Definition des Finanzierungsleasing entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 95, 39, 53; 128, 255, 262 f).

Entscheidend für Finanzierungsleasing ist, daß der Leasingnehmer dem Leasinggeber Amortisation schuldet (BGHZ 128, 255, 262 f).

Dies kann zutreffen, wenn zwischen den Leistungen der Vertragsparteien ein auffälliges Mißverhältnis besteht und eine Vertragspartei die Unterlegenheit - etwa Unerfahrenheit oder mangelndes Urteilsvermögen - der anderen bewußt zu ihrem Vorteil ausnutzt (vgl. BGHZ 80, 153, 160 f; BGH, Urt. v. 11. Januar 1995 - VIII ZR 82/94, Umdruck S. 6, 7, z.V.b. in BGHZ).