Zwar habe er in der Entscheidung VIII ZR 56/08 vom 15.07.2009 (NJW 2009, 2662) angenommen, der Grundversorgungskunde habe bei einer Preisänderung zwei Möglichkeiten, er könne nämlich entweder am Vertrag festhalten und die Preisänderung auf ihre Billigkeit prüfen lassen oder sich mit dem Wirksamwerden der Änderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln (…BGH a.a.O., Tz. 36), doch könne dies unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht dazu führen, dass ein Tarifkunde den Grundversorger unbeschränkt zu einer Billigkeitsprüfung zwingen könne ohne Rücksicht darauf, welche Möglichkeiten der Kunde gehabt hätte, entweder durch Wechsel in einem günstigeren Tarif oder zu einem anderen Anbieter den für unbillig gehaltenen Preisen auszuweichen.

Eine Kündigungsmöglichkeit stelle auch im Sonderkundenverhältnis außerhalb der Grundversorgung keinen angemessenen Ausgleich dar, wie der BGH in seiner Entscheidung VIII ZR 56/08 vom 15.07.2009 klargestellt habe (Tz. 30, ff., insbesondere Tz. 36).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2009, 2667 Tz. 16; NJW 2009, 2662 Tz. 17) ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein Tarifvertrag oder ein Sondervertrag vorliegt.

Vorliegend ist anders als in den Sachverhalten der Entscheidungen BGH NJW 2009, 2662 (Tz. 2 und 17), NJW 2009, 2667 (Tz. 2 und 16) und WuM 2010, 436 (Tz. 5) auch nicht ersichtlich, dass sich aus allgemeinen Geschäftsbedingungen betreffend den Wahltarif "FairStrom" ergäbe, dass es sich dabei um ein Preisangebot mit Sonderkonditionen auf Abschluss eines Sondervertrags und nicht um ein solches auf Abschluss eines Tarifvertrags (bzw. Grundversorgungsvertrags i. S. v. § 36 Abs. 1 EnWG 2005) handeln sollte.

Mit der Ersetzung des EnWG 1998 durch das EnWG 2005 und der AVBEltV durch die StromGVV änderte sich an der Abgrenzung zu Sondervertragskunden nichts: es gelten die gleichen Grundsätze (vgl. BGH NJW 2009, 2662 Tz. 14 ff.), die Grundversorgung zu "allgemeinen Preisen" i. S. v. § 36 Abs. 1 EnWG 2005 hat die Tarifversorgung zu "allgemeinen Tarifen" i. S. v. § 10 EnWG 1998 abgelöst (BGH NJW 2009, 2667 Tz. 15 und Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2. Aufl., § 11 Rdnr. 6).

Die Überlegungen zum Kündigungsrecht in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 15.07.2009 (VIII ZR 225/07 und VIII ZR 56/08, BGH NJW 2009, 2662 und 2667 sowie vom 14.07.2010 (VIII ZR 246/08, ZNER 2010, 384) stehen in einem ganz anderen Zusammenhang: der Bundesgerichtshof erörtert dabei, ob eine entweder bei kundenfeindlichster Auslegung nur einseitig Preiserhöhungen, nicht aber -senkungen vorsehende oder eine scheinbar die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB ausschließende Klausel deshalb nicht unangemessen (NJW 2009, 2662 Tz. 25 ff. und NJW 2009, 2667 Tz. 28 f.) bzw. intransparent i. S. v. § 307 Abs. 1 BGB (ZNER 2010, 384 Tz. 42 f.) ist, weil dem Kunden als Kompensation ein Kündigungsrecht eingeräumt wird (NJW 2009, 2662 Tz. 31 ff. und 2667 Tz. 30 ff., ZNER 2010 Tz. 46 ff.).

Besonders deutlich wird dies in BGH NJW 2009, 2667 Tz. 36, wo es heißt: "Im Zusammenhang gewährleisten die Vorschriften (gemeint sind die a.a.O. in Tz. 35 erwähnten, den Vorschriften für Strom entsprechenden §§ 5 Abs. 2, 20 Abs. 1 Satz 1 GasGVV und § 32 Abs. 1 Hs. 2 AVBGasV) damit, dass dem Grundversorgungskunden im Falle einer Preisänderung zwei Alternativen offen stehen.

a) Die Preisanpassungsklauseln in beiden Fassungen der Ziffer 4 der Bedingungen für das Sonderabkommen sind als Versorgungsbedingungen in Verträgen eines Gasversorgungsunternehmens mit Sonderkunden (dazu Se-natsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, Tz. 12 ff., und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, Tz. 11 ff., jeweils zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) nicht durch § 310 Abs. 2 BGB der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB entzogen (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG).

Sie unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 17, jeweils m.w.N.).

Zwar stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (dazu BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.; 176, 244, Tz. 26; 178, 362, Tz. 26) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteili-gung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar (…Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19 f., 21; vgl. auch Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 23, zu § 5 Abs. 2 GasGVV).

Im Gesamtzusammenhang gewährleisten die Vorschriften damit, dass der Kunde sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom Vertrag lösen und den Anbieter wechseln kann (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 34 bis 36 m.w.N.).

Auch Gasversorgungsunternehmen haben bei Verträgen mit Normsonderkunden - jedenfalls soweit es sich um Verträge mit unbestimmter Laufzeit handelt - ebenso wie bei Grundversorgungsverträgen nach § 36 Abs. 1 EnWG 2005 ein berechtigtes Interesse, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben, ohne die Verträge kündigen zu müssen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 22, und - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 24).

aa) Vor diesem Hintergrund hat der Senat entschieden, dass eine § 5 Abs. 2 GasGVV nachgebildete Preisanpassungsklausel in einem formularmäßigen Erdgassondervertrag zwar nicht den Anforderungen genügt, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stellt (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 26 m.w.N.).

cc) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch ein Recht zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 30; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07, zur Veröffentlichung vorgesehen, Tz. 31 ff.; jeweils m.w.N.).

Anders als bei der Versorgung mit Gas oder Strom, bei der Haushalte vom Energieversorger nicht nur im Rahmen seiner Grundversorgungspflicht als Tarifkunden, sondern daneben -in weit verbreitetem Maße -aufgrund von Sondervereinbarungen mit Energie beliefert werden (für die Gasversorgung vgl. etwa Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 14), besteht bei der Bereitstellung von Fernwärme im Rahmen der Wohnraumnutzung regelmäßig nicht die Möglichkeit, die Lieferbedingungen weitgehend auf der Grundlage der allgemeinen Vertragsfreiheit auszugestalten.

Dabei ist zu beachten, dass der Verordnungsgeber bei Erlass der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) in der Erläuterung zu § 4 AVBGasV zum Ausdruck gebracht hat, dass Gasversorgungsunternehmen angesichts der langfristigen Vertragsbindung die "Möglichkeit haben (müssen), Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit in den Preisen an die Kunden weiterzugeben" (…BR-Drucks. 77/79, S. 38; vgl. ferner Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO Rn. 19).

Ein entsprechendes Interesse an der Weitergabe von Kostensteigerungen ist auch bei Gasversorgungsverträgen mit Sonderkunden anzuerkennen (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 22, und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 24).

Dies hat zur Folge, dass im Gassektor durch die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB und bei Sonderkunden darüber hinaus durch eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB sicherzustellen ist, dass die Preisanpassung das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahrt, also das Versorgungsunternehmen Preisanpassungen nicht dazu nutzen kann, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben, um nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (st. Rspr.;… vgl. etwa Senatsurteile vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 25, und vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO Rn. 26 [für Tarifkunden];… vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ NJW 2010, 2789 Rn. 35, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHZ 185, 96;… VIII ZR 304/08, aaO Rn. 43 [für Sonderkunden]).

Zu berücksichtigen sei hierbei nämlich, dass auch das im Tarifkundenverhältnis gesetzlich vorgesehene Preisänderungsrecht des Gasversorgers in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV sowie in § 5 Abs. 2 GasGVV den Anforderungen nicht genüge, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stelle (vgl. hierzu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 23, sowie VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 26).

Da den genannten Regelungen eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" (vgl. hierzu Senatsurteile vom 25. Februar 1998 - VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118, 126 ff. [zu § 6 Abs. 1 AVBEltV]; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 20 und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 22;… vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 33 ff.) zukomme, sei bis zur Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. April 2008 (…KZR 2/07, aaO) unklar gewesen, ob aufgrund der darin zum Ausdruck kommenden Wertung auch bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB an vertragliche Preisänderungsklauseln in Gasversorgungsverträgen mit Sonderkunden geringere Anforderungen als bei der AGB-rechtlichen Beurteilung sonstiger Preisänderungsklauseln zu stellen seien.

Zu berücksichtigen sei hierbei nämlich, dass auch das im Tarifkundenverhältnis gesetzlich vorgesehene Preisänderungsrecht des Stromversorgers in § 4 Abs. 1 und 2 AVBEltV sowie in § 5 Abs. 2 StromGVV den Anforderungen nicht genüge, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stelle (vgl. hierzu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 23, sowie VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 26).

Da den genannten Regelungen eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" (vgl. hierzu Senatsurteile vom 25. Februar 1998 - VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118, 126 ff. [zu § 6 Abs. 1 AVBEltV]; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 20 und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 22;… vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 33 ff.) zukomme, sei bis zur Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. April 2008 (…KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 17 ff.) unklar gewesen, ob aufgrund der darin zum Ausdruck kommenden Wertung auch bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB an vertragliche Preisänderungsklauseln in Stromlieferungsverträgen mit Sonderkunden geringere Anforderungen als bei der AGB-rechtlichen Beurteilung sonstiger Preisänderungsklauseln zu stellen seien.

Zu berücksichtigen sei hierbei nämlich, dass auch das im Tarifkundenverhältnis gesetzlich vorgesehene Preisänderungsrecht des Gasversorgers in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV sowie in § 5 Abs. 2 GasGVV den Anforderungen nicht genüge, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stelle (vgl. hierzu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 23, sowie VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 26).

Da den genannten Regelungen eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" (vgl. hierzu Senatsurteile vom 25. Februar 1998 - VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118, 126 ff. [zu § 6 Abs. 1 AVBEltV]; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 20 und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 22;… vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 33 ff.) zukomme, sei bis zur Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. April 2008 (…KZR 2/07, aaO) unklar gewesen, ob aufgrund der darin zum Ausdruck kommenden Wertung auch bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB an vertragliche Preisänderungsklauseln in Gasversorgungsverträgen mit Sonderkunden geringere Anforderungen als bei der AGB-rechtlichen Beurteilung sonstiger Preisänderungsklauseln zu stellen seien.