Soweit der Tatrichter die Unzulässigkeit der Gesetzesinterpretation mit einem Hinweis auf in Art. 12 und 19 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) sowie in Art. 27 der DDR-Verfassung garantierte Rechte der Ausreisefreiheit bzw. der Meinungsfreiheit (UA S. 14 f., 107 f.) begründen will, berücksichtigt er nicht hinreichend, daß nach dem Rechtsverständnis der DDR dort kein Recht auf freie Ausreise anerkannt war und daß sowohl die DDR-Verfassung als auch die Staatsrechtspraxis der DDR von einem Grundrechtsverständnis ausgingen, das dem Charakter der Grundrechte unter der Herrschaft des Grundgesetzes nicht entspricht (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tage - 5 StR 713/94 -).

Die Art und Weise der Durchführung des Verfahrens begründet - ungeachtet dessen, daß es rechtsstaatlichen Anforderungen naheliegend in vielerlei Hinsicht nicht genügte -, den Vorwurf der Rechtsbeugung ebenfalls nicht (vgl. BGHSt 40, 272, 284 f.; Senatsurteil vom heutigen Tage - 5 StR 713/94 - C I vor 1).

Das entscheidende Kriterium dafür, ob durch eine "Mißachtung der Gesetze" - wofür die Mißachtung der Gesamtheit der Grenzregelung ausreicht (BGHSt 40, 272, 281) - eine "Gefährdung der öffentlichen Ordnung" begründet war, liegt in der Annahme einer "provokatorischen" Tendenz des Täterverhaltens (BGHSt 40, 272, 282; Senatsurteil vom heutigen Tage - 5 StR 713/94 - C I 3 a).

Wie der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tage (- 5 StR 713/94 - C I 1 b; vgl. auch zur Beurteilung eines Parallelfalles: Senatsurteil vom heutigen Tage - 5 StR 642/94 - C III 1) nochmals bekräftigt hat, ist eine Beugung des Rechts durch das Verhängen einer überhöhten Strafe möglich (vgl. schon BGHSt 3, 110, 118 ff.; 4, 66, 69 ff.; 10, 294, 300 f.;… BGH GA 1958, 241; NJW 1960, 974, 975).

a) Bereits die Anwendung der Strafnorm auf einen Fall der schlichten Äußerung eines Ausreisebegehrens unter Vorlage des Personalausweises legt hier die Annahme einer "Überdehnung" des herangezogenen Tatbestandes nahe (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tage - 5 StR 713/94 - C II 3 a), daß nämlich im vorliegenden Fall - ohne Rücksicht auf den auch in der DDR mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatz "nullum crimen, nulla poena sine lege" - ein politisch unerwünschtes Verhalten, nämlich ein schlicht "provokatorisch", aber nicht öffentlich vorgebrachtes lästiges Ausreisebegehren willkürlich einem Straftatbestand subsumiert und somit kriminalisiert werden sollte.

Dies hat der Senat für einen vergleichbaren Fall der bloßen "Paßvorlage" ohne gravierende persönliche Erschwerungsgründe, in dem eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verhängt worden war, gleichfalls ausgesprochen (Urteil vom heutigen Tage - 5 StR 713/94 - C II 3 b).

Die mit der Antragstellung in der Hauptverhandlung begangene Teilnahme an einem entsprechenden Delikt des Richters im selben Verfahren ist Teil einer einheitlichen Tat (BGHSt 40, 169, 188; Senatsurteil vom heutigen Tage - 5 StR 713/94 - B I 3 e).

In einem solchen Fall bedeutet die Inhaftierung eine offensichtliche schwere Menschenrechtsverletzung, die auch nicht mehr theoretisch auf gesetzliche Grundlagen - etwa in § 122 StPO-DDR - gestützt erscheinen kann (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tage - 5 StR 713/94 - C II 2).

Der neue Tatrichter wird, ausgehend vom Prinzip strikter Alternativität von StGB und - die Aussetzung einer Freiheitsstrafe nach § 244 StGB-DDR nicht ermöglichendem - StGB-DDR (BGH, Urteil vom 26. April 1995 - 3 StR 93/95 - Senatsurteil vom heutigen Tage - 5 StR 713/94 - C III) unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) eine zur Bewährung auszusetzende Gesamtfreiheitsstrafe nach dem StGB zu verhängen haben.

An den darin aufgestellten Maßstäben für eine Bestrafung von Richtern und Staatsanwälten der DDR wegen Rechtsbeugung bei Anwendung politischen Strafrechts (vgl. nur BGHSt 41, 247 m.w.N.;… ferner BGHR StGB § 336 Rechtsbeugung 7 und DDR-Recht 19) orientiert sich der Senat unverändert.

Für Richter und Staatsanwälte der DDR hat der Senat drei Fallgruppen als mögliche Rechtsbeugungstatbestände aufgezeigt (BGHSt 40, 30, 42 f.; 41, 247, 254): Fälle, in denen Straftatbestände unter Überschreitung des Gesetzeswortlauts oder unter Ausnutzung ihrer Unbestimmtheit bei der Anwendung derart überdehnt worden sind, daß eine Bestrafung, zumal mit Freiheitsstrafe, als offensichtliches Unrecht anzusehen ist; ferner Fälle, in denen die verhängte Strafe in einem unerträglichen Mißverhältnis zu der abgeurteilten Handlung gestanden hat, so daß die Strafe, auch im Widerspruch zu Vorschriften des DDR-Strafrechts, als grob ungerecht und schwerer Verstoß gegen die Menschenrechte erscheinen muß; des weiteren schwere Menschenrechtsverletzungen durch die Art und Weise der Durchführung von Verfahren, namentlich Strafverfahren, in denen die Strafverfolgung und die Bestrafung überhaupt nicht der Verwirklichung von Gerechtigkeit, sondern der Ausschaltung des politischen Gegners oder einer bestimmten sozialen Gruppe gedient haben.

Die Kritik an dieser Rechtsprechung (vgl. etwa Spendel JR 1996, 177 m.w.N.) nimmt - neben den Einwänden gegen die Auslegung des objektiven Rechtsbeugungstatbestandes (dazu BGHSt 41, 247, 251 f.) - insbesondere daran Anstoß, durch diese Rechtsprechung sehe sich der Richter der Bundesrepublik Deutschland gezwungen, das Recht der DDR anzuwenden, und zwar, wie zugespitzt angemerkt wird, "eingehender und überzeugender, als es die Urteile und sonstigen Verlautbarungen der DDR jemals getan haben" (Schroeder NStZ 1995, 546; vgl. auch Spendel NJW 1996, 809, 811).

Die geplante Demonstrationsteilnahme der Gruppierung, zu welcher der Verfolgte gehörte, zielte ersichtlich auf eine - auch unter bewußter Einbeziehung westlicher Medien (vgl. dazu BGHSt 41, 247, 269;… BGHR StGB § 336 DDR-Recht 9) vorgenommene - öffentlichkeitswirksame Verbreitung DDR-kritischer Auffassungen, namentlich auch von Seiten ausreisewilliger Personen.

Bei dieser Ausgangslage widersprach die Auffassung, entsprechend § 217 Abs. 1 StGB -DDR die Voraussetzungen einer "die öffentliche Ordnung und Sicherheit beeinträchtigenden Personenansammlung" anzunehmen, allerdings evident einer an Vorstellungen der Rechtsstaatlichkeit, namentlich an Ideen der Demonstrations- und Meinungsäußerungsfreiheit orientierten Sicht (vgl. dazu BGHSt 41, 247, 263 f.;… BGHR StGB § 336 DDR-Recht 7), möglicherweise aber noch nicht der Sicht eines DDR-Richters und Staatsanwalts zur Tatzeit.

Die Auffassung, daß eine vorherige ausdrückliche Aufforderung zur Nichtteilnahme - von welcher der Tatrichter jedenfalls in Anwendung des Zweifelssatzes ausgeht, ohne daß hiergegen tragfähige Bedenken erkennbar wären - der Aufforderung zum Verlassen der Ansammlung gleichkommt, verläßt - insbesondere wenn sie, wie festgestellt, mit obergerichtlicher Orientierung (vgl. dazu BGHSt 40, 30, 37 f., 41; 41, 247, 261) übereinstimmt - die Grenzen möglicher Gesetzesauslegung noch nicht.

Auch wenn hiernach in einer "Überdehnung" des materiellen DDR-Strafrechts - jedenfalls in der Tatsituation der Angeklagten - keine Grundlage für eine Verurteilung der Angeklagten wegen Rechtsbeugung zu finden war, kann grundsätzlich - da sich die Annahme einer Straftat jedenfalls im Grenzbereich bewegte - für die Verhängung von Freiheitsentzug und auch im Vorfeld hiervon für die Verhaftung anderes zu gelten haben (vgl. BGHSt 41, 247, 269 ff., 273, 275 f.;… BGHR StGB § 336 DDR-Recht 9 und 10).

Die Inhaftierung im individuellen Fall des Verfolgten W B könnte gleichwohl unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse als rechtsbeugerisch angesehen werden (vgl. BGHSt 41, 247, 270 ff.;… BGHR StGB § 336 Staatsanwalt 1).

Ein Fall, in dem wegen offensichtlicher schlechthin unvertretbarer objektiver Rechtsanwendung Zweifel am, auch direkten, Rechtsbeugungsvorsatz kaum denkbar sind (vgl. BGHSt 41, 247, 276 f., BGH NJW 1996, 857, 862 f., zur Veröffentlichung in BGHSt 41, 317 bestimmt), liegt, wie sich aus Vorstehendem ergibt, hier nicht vor.

Dieses Vorgehen führt unvermeidlich zu der - als unbefriedigend zu empfindenden - Folge, daß aus rechtsstaatlicher Sicht unerträgliches Vorgehen der DDR-Strafjustiz gegen besonders mutig um Freiheitsrechte bemühte Personen eher selten eine Bestrafung der dafür verantwortlichen Justizangehörigen wegen Rechtsbeugung nach sich zieht (vgl. BGHSt 41, 247, 268;… BGHR StGB § 336 DDR-Recht 17).

Von den in der DDR erlassenen Amnestien ist das strafbare Verhalten des Angeklagten unberührt geblieben (vgl. BGHSt 39, 353, 358 ff.; BGH NJW 1994, 3238, 3239 - insoweit in BGHSt 40, 169 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 15. September 1995 - 5 StR 713/94 - zum Abdruck in BGHSt bestimmt).

Bei ihrer Überprüfung ist der Senat - ebenso wie bei der Prüfung des Freispruchs aufgrund des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft - von den Grundsätzen ausgegangen, die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsbeugung durch Richter und Staatsanwälte der DDR entwickelt worden sind (vgl. BGHSt 40, 30; 40, 169; 40, 272; BGH, Urteile vom 5. Juli 1995 - 3 StR 605/94 -, NJW 1995, 2734 und vom 15. September 1995 - 5 StR 713/94 - jeweils zum Abdruck in BGHSt bestimmt).

Wegen der grundlegenden Bedeutung der in Artikel 103 Abs. 2 GG konkretisierten Anforderungen zur Wahrung der Rechtssicherheit muß jedoch die Annahme, die Anwendung von Normen des DDR-Rechts habe in einem offensichtlichen unerträglichen Widerspruch zu den auch in der DDR verbindlichen Grundgeboten der Gerechtigkeit und des Menschenrechtsschutzes gestanden und sei deswegen gesetzwidrig im Sinne des § 244 StGB-DDR gewesen, auf extreme Ausnahmen beschränkt bleiben (vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 1995 - 3 StR 605/94 -, NJW 1995, 2734, 2735, im Anschluß an BGHSt 39, 1, 15 und BGH, Urteil vom 20. März 1995 - 5 StR 111/94 -, NJW 1995, 2728; ferner BGH, Urteil vom 15. September 1995 - 5 StR 713/94 - sämtlich zum Abdruck in BGHSt bestimmt).

Der Senat teilt die Auffassung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs, daß die Grenzen des unter dem Gesichtspunkt der Rechtsbeugung noch zulässigen Strafens dann enger gezogen sind, wenn es um Fälle geht, in denen die Annahme der Tatbestandserfüllung nur noch eben hinnehmbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1995 - 5 StR 713/94 - zum Abdruck in BGHSt bestimmt, unter B II 5 c und C I 3 b).

Auch außerhalb dieser Grenzfälle noch hinnehmbarer Tatbestandserfüllung kann das Recht, wie der 5. Strafsenat und auch schon der 4. Strafsenat in den Entscheidungen zur Rechtsbeugung bei Anwendung politischen Strafrechts im Anschluß an frühere Rechtsprechung dargelegt haben, dadurch gebeugt sein, daß überhöhte Strafen verhängt wurden (vgl. BGH, Urteile vom 15. September 1995 - 5 StR 713/94 - zum Abdruck in BGHSt bestimmt, unter C I 1 b, - 5 StR 168/95 - unter C II 1 b und - 5 StR 642/92 - unter C III 1 b; BGHSt 40, 272, 283 f.; ferner BGHSt 3, 110, 118 ff.; 4, 66, 69 f.; 10, 294, 300 f.;… BGH GA 1958, 241; NJW 1960, 974, 975).

Vom neuen Tatgericht wird allerdings bei der Entscheidung über die Rechtsfolgen zu beachten sein, daß das StGB-DDR nur die - in § 244 StGB-DDR nicht vorgesehene - Verurteilung auf Bewährung, nicht aber eine § 56 StGB entsprechende Strafaussetzung zur Bewährung kannte und die Anwendung des § 56 StGB auf eine nach dem DDR-Strafrecht gebildete Freiheitsstrafe nicht in Betracht kommt (vgl. BGH NJW 1995, 2861, 2862; BGH, Urteil vom 15. September 1995 - 5 StR 713/94 - zum Abdruck in BGHSt bestimmt, unter C III).

Kann die Gesamtstrafe gemäß § 56 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden, wird auf sie als mildere Sanktion zu erkennen sein (BGH, Urteil vom 15. September 1995 - 5 StR 713/94 - zum Abdruck in BGHSt bestimmt, unter C III).