In erster Linie kommt es daher darauf an, ob die Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen haben, welche Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind (vgl. BGH NJW 2009, 3421 Tz. 10, zit. nach juris).

Erst dann, wenn die Parteien keine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung über die Berechnungsgrundlage getroffen haben und auch kein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, können für die Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch beim frei finanzierten Wohnraum im Wege der Annahme einer entsprechenden stillschweigenden Vereinbarung der Vertragsparteien die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen herangezogen werden, für vor dem 01.01.2004 geschlossene Verträge also die §§ 42 bis 44 der II. Berechnungsverordnung und für ab diesem Zeitpunkt geschlossene Verträge die Wohnflächenverordnung (vgl. BGH NJW 2004, 2230 ff. Tz. 13 ff.; NJW 2007, 2624 ff. Tz. 13, 17; NJW 2009, 3421 Tz. 10; WuM 2009, 733 ff. Tz. 17; NJW 2010, 1064 f. Tz. 17; NJW 2010, 1745 ff. Tz. 9; jeweils zit. nach juris;… Schmidt/Futterer/Eisenschmid, a. a. O., § 535 BGB Rdnr. 56 f.;… Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 536 Rdnr. 39a).

Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, sind folglich die Flächen von Räumen, die nach den vertraglichen Bestimmungen zu Wohnzwecken vermietet sind (bspw. ausgebautes Dachgeschoss), bei der Wohnflächenermittlung unabhängig davon mit einzurechnen, ob sie bei einer Flächenberechnung nach den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum anzusehen sind (Senatsurteil vom 16. September 2009, aaO, unter II 3).

Ein gewährleistungspflichtiger Mangel ist bei Verstößen gegen das öffentliche Baurecht aber - was die Revision nicht verkennt - regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn die Baurechtsbehörde die Nutzung untersagt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06, GE 2008, 120, Tz. 11; Senatsurteil vom 16. September 2009, aaO, unter II 1; jeweils m.w.N.).

Das wiederum ist regelmäßig nur der Fall, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten ist (vgl. BGH, NJW 2009, 3421; WM 1983, 660, 661; OLG Düsseldorf - 10. Zivilsenat - DWW 2005, 235; DWW 2006, 240; Senat, OLGR 2002, 283; 2006, 716; Senat, Urteil vom 4. Mai 2010, I-24 U 195/09, bei juris; Urteil vom 5. Mai 2009, I-24 U 87/08, bei juris; KG, GE 2002, 664; ZMR 2004, 259).

Da der Mietvertrag der hiesigen Prozessparteien aber im zeitlichen Geltungsbereich der Wohnflächenverordnung - WoFlV - vom 25.11.2003 geschlossen wurde, ist hier also auch die WoFlV für die Berechnung der Wohnfläche maßgebend (BGH, Urteil vom 23. Mai 2007, Az.: VIII ZR 231/06, u. a. in: WuM 2007, Seiten 441 ff. = NJW 2007, Seiten 2624 ff.; BGH, Urteil vom 22.04.2009, Az.: VIII ZR 86/08, u. a. in: WuM 2009, Seiten 344 ff. = NZM 2009, Seiten 477 f. = NJW 2009, Seiten 2295 ff.), wobei jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u. a.: BGH, NJW 2009, Seite 3421 = WuM 2009, Seiten 661 f. = NZM 2009, Seiten 814 f.; BGH, WuM 2009, Seiten 733 ff. = NZM 2010, Seiten 36 f. = NJW 2010, Seiten 292 f.; BGH, WuM 2010, Seiten 150 f. = NZM 2010, Seiten 196 f. = NJW 2010, Seiten 1064 f.; BGH, WuM 2010, Seiten 480 ff. = NJW 2010, Seiten 2648 f. = NZM 2010, Seiten 614 f.) auch folgende Punkte mit zu beachten sind:.

Eine solche liegt regelmäßig nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421;… OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2005 - I-10 U 190/04, DWW 2005, 235;… Urt. v. 30.03.2006 - I-10 U 166/05, DWW 2006, 240;… Senat, Urt. v. 07.03.2006 - I- 24 U 91/05, OLGR 2006, 716;… Senat, Urt. v. 04.05.2010 - I-24 U 195/09, MDR 2010, 1244;… Urt. v. 05.05.2009, I-24 U 87/08, OLGR 2009, 647;… Urt. v. 28.10.2010 - I- 24 U 28/10, GE 2011, 689).