e) Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Gesellschaftsrecht geht davon aus, dass der Mehrheitsaktionär schon kraft des gesellschaftsrechtlichen Statuts der AG die Möglichkeit der Einflussnahme auf deren Geschäftsführung hat (Entscheidungen vom 1. Februar 1988 II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, unter 4. a - Linotype, und vom 17. März 1997 II ZB 3/96, BGHZ 135, 107, unter IV. 4. - VW).

Ein Gesellschafter ist - ohne Rücksicht auf seine Rechtsform - dann "Unternehmer" im konzernrechtlichen Sinne, wenn er neben seiner Beteiligung an der AG anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die AG zu deren Nachteil ausüben (BGH-Beschluss in BGHZ 135, 107, unter IV. 3. - VW).

So genügt es bereits, wenn der Mehrheitsaktionär auch an einer anderen Gesellschaft maßgeblich beteiligt ist, und somit die Möglichkeit besteht, dass er sich unter Ausübung von Leitungsmacht auch dort unternehmerisch betätigt (BGH-Urteil in BGHZ 135, 107, unter IV. 3. - VW).

Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 69, 334, 346 - VEBA/Gelsenberg; 135, 107, 113 - VW) ist ein Aktionär dann Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne, wenn er neben der Beteiligung an der Aktiengesellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Bindung seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluß auf die Aktiengesellschaft zu deren Nachteil ausüben.

Das kann dann der Fall sein, wenn die Hauptversammlungen der Aktiengesellschaft erfahrungsgemäß so besucht sind, daß die unter 50 % liegende Beteiligung des Großaktionärs regelmäßig ausreicht, um für einen längeren Zeitraum Beschlüsse mit einfacher Mehrheit durchzusetzen (BGHZ 135, 107, 114).

(2) Dem Eintritt des widersprechenden Insolvenzgläubigers in den Rechtsstreit steht im Falle des Revisions- beziehungsweise Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auch nicht entgegen, dass ein gewillkürter Parteiwechsel im Revisionsverfahren nicht zulässig ist (vgl. zu letzterem BGH, Urteil vom 24. September 1982 - V ZR 188/79, WM 1982, 1170; Beschluss vom 17. März 1997 - II ZB 3/96, NJW 1997, 1855;… Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 559 Rn. 3).

aa) Der Abhängigkeitstatbestand nach § 17 AktG oder Art. 2 Abs. 1 Buchst. f RL 2004/109/EG ist erfüllt, wenn ein rechtlich selbständiges Unternehmen aus seiner Sicht in eine Situation geraten ist, in der es der Möglichkeit einer Beherrschung durch ein anderes Unternehmen ausgesetzt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 1997 II ZB 3/96, BGHZ 135, 107, 114 mwN).

Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Großaktionär ein Mandat oder sogar mehrere Mandate im Aufsichtsrat besetzen kann (vgl. BGHZ 135, 107, 114 f.).

(vgl. BGHZ 69, 334, 347; 135, 107, 114;… Emmerich in Emmerich/Habersack, a.a.O., § 17, Rdnr. 17;… Bayer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, § 17, Rdnr. 35;… Koppensteiner in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. I, 2. Aufl., § 17, Rdnr. 36;… Hüffer, Aktiengesetz, 5. Aufl., § 17 Rdnr. 9).

Der Bundesgerichtshof (BGHZ 135, 107, 114) hat zwar ausgeführt, auch eine unter 50 % liegende Beteiligung könne in Verbindung mit weiteren verlässlichen Umständen tatsächlicher oder rechtlicher Art eine Abhängigkeit im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG begründen; erforderlich sei hierfür die Möglichkeit einer Einflussnahme, die beständig, umfassend und gesellschaftsrechtlich vermittelt sei (…BGH a.a.O. und BGHZ 90, 381, 397).

Aus den bisher vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen ergibt sich nichts anderes: Die Sachverhalte, in denen angenommen wurde, dass Entsenderechte in den Aufsichtsrat eine Einflussnahme zu einem Abhängigkeitsverhältnis verstärken können, waren stets gepaart mit einer schon beständigen Hauptversammlungsmehrheit (vgl. BGHZ 69, 334, 347; 135, 107, 115), die - wie ausgeführt - hier nicht gegeben ist.

Doch selbst wenn die BIWA keine Mehrheitsgesellschafterin gewesen sein sollte, kann sie allein (vgl. BGHZ 90, 381, 394 ff.; 135, 107, 114) oder gemeinsam mit dem Mitgesellschafter (vgl. BGHZ 62, 193, 199 ff.;… Emmerich in Scholz GmbH-Gesetz 9. Aufl., Anhang Konzernrecht Rdn. 27 f.) aufgrund ihrer Gesellschafterstellung namentlich im Rahmen der Baukommission JBB beherrschend gewesen sein.

Beim erfolgreichen postmortalen Anfechtungsverfahren bestimmt sich die Beschwerdeberechtigung nach § 20 Abs. 1 FGG (…Keidel/Engelhardt aaO § 56 c Rdn. 27); danach muss der Beschwerdeführer durch die Anfechtungsentscheidung in eigenen Rechten unmittelbar betroffen sein (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Januar 1989 ­ IVb ZB 208/87 ­ FamRZ 1989, 369, 370; BGHZ 135, 107, 109 f. = NJW 1997, 1855; BayObLG FamRZ 1997, 1173, 1174).