Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann das auf einem schuldhaften ärztlichen Fehler beruhende Unterbleiben eines möglichen Schwangerschaftsabbruchs dazu führen, die Eltern im Rahmen eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs gegen den Arzt auf der vermögensmäßigen Ebene von der Unterhaltsbelastung durch das Kind freizustellen, wenn der Abbruch der Rechtsordnung entsprochen hätte, also von ihr nicht missbilligt worden wäre (BGHZ 129, 178, 185; 151, 133, 138; dazu auch Müller, NJW 2003, 697 ff.).

Damit sollte klargestellt werden, dass eine Behinderung des Kindes als solche niemals zu einer Minderung des Lebensschutzes führen kann, vielmehr entscheidend für die Zulässigkeit einer Abtreibung stets nur sein kann, ob das Austragen des Kindes zu unzumutbaren Belastungen für die gesundheitliche Situation der Mutter führt, denen anders als durch einen Abbruch nicht wirksam begegnet werden kann, wobei nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Fallkonstellationen der früheren "embryopathischen Indikation" nunmehr der Sache nach von der medizinischen Indikation des nunmehrigen § 218a Abs. 2 StGB aufgefangen werden sollen (vgl. Senatsurteil BGHZ 151, 133, 138 f. m.w.N.).

Daher ist bei den Fallgestaltungen, die nach der bisherigen rechtlichen Regelung der "embryopathischen Indikation" unterfielen, nunmehr im Rahmen des § 218a Abs. 2 StGB zu prüfen, ob sich für die Mutter aus der Geburt des schwerbehinderten Kindes und der hieraus resultierenden besonderen Lebenssituation Belastungen ergeben, die sie in ihrer Konstitution überfordern und die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres insbesondere auch seelischen Gesundheitszustandes als so drohend erscheinen lassen, dass bei der gebotenen Güterabwägung das Lebensrecht des Ungeborenen dahinter zurückzutreten hat (Senatsurteile BGHZ 151, 133, 139; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 203/02 - VersR 2003, 1541, 1542).

Hierzu bedarf es, wie der erkennende Senat bereits an anderer Stelle ausgeführt hat (BGHZ 151, 133, 139 f.;… Urteil vom 15. Juli 2003, aaO), einer nachträglichen, auf den Zeitpunkt des denkbaren Abbruchs der Schwangerschaft bezogenen Prognose, ob die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruch vorgelegen hätten.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - VI ZR 136/01 - (VersR 2002, 1148, demnächst BGHZ 151, 133 ff.), welches das Berufungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung freilich noch nicht kennen konnte, entschieden, daß das auf einem ärztlichen Behandlungsfehler beruhende Unterbleiben eines nach den Grundsätzen der medizinischen Indikation gemäß § 218a Abs. 2 StGB rechtmäßigen Schwangerschaftsabbruchs die Pflicht des Arztes auslösen kann, den Eltern den Unterhaltsaufwand für ein Kind zu ersetzen, das mit schweren Behinderungen zur Welt kommt.

Eine dahingehende Bestimmung des vertraglichen Schutzumfanges, die bei derartigen Sachverhalten unter Geltung der früheren "embryopathischen Indikation" in der Rechtsprechung anerkannt war (vgl. z.B. Senatsurteil BGHZ 86, 240, 247; Senatsurteile vom 4. März 1997 - VI ZR 354/95 - VersR 1997, 698, 699 und vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 213/00 - VersR 2002, 233, 234), nunmehr auch für entsprechende Fallgestaltungen im Rahmen der nach der geltenden Rechtslage maßgeblichen medizinischen Indikation entspricht der gesetzgeberischen Lösung, die bisher von § 218a Abs. 3 StGB a.F. erfaßten Fallkonstellationen jetzt in die Indikation nach § 218a Abs. 2 StGB einzubeziehen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - VI ZR 136/01 - aaO; zustimmend Deutsch, NJW 2003, 26, 28).

Eine auf der - hier revisionsrechtlich zu unterstellenden - Verletzung des Behandlungsvertrages beruhende Vereitelung eines möglichen Schwangerschaftsabbruchs kann allerdings - wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist - nur dann Ansatz dafür sein, die Eltern im Rahmen eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs gegen den Arzt auf der vermögensmäßigen Ebene von der Unterhaltsbelastung für das Kind freizustellen und der Klägerin ein Schmerzensgeld zuzuerkennen, wenn der Abbruch rechtmäßig gewesen wäre, also der Rechtsordnung entsprochen hätte und von ihr nicht mißbilligt worden wäre (st. Rspr.: vgl. insbesondere BGHZ 129, 178, 185 = VersR 1995, 964, 966;… Senatsurteile vom 4. Dezember 2001 - VI ZR 213/00 - aaO; vom 19. Februar 2002 - VI ZR 190/01 - VersR 2002, 767, 768 und vom 18. Juni 2002 - VI ZR 136/01 - aaO, S. 1149).

Bei Fallgestaltungen, die nach der früheren rechtlichen Regelung der "embryopathischen Indikation" unterfielen, ist nunmehr im Rahmen des § 218a Abs. 2 StGB zu prüfen, ob sich für die Mutter aus der Geburt des schwerbehinderten Kindes und der hieraus resultierenden besonderen Lebenssituation Belastungen ergeben, die sie in ihrer Konstitution überfordern und die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihres insbesondere auch seelischen Gesundheitszustandes als so bedrohend erscheinen lassen, daß bei der gebotenen Güterabwägung das Lebensrecht des Ungeborenen dahinter zurückzutreten hat (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - VI ZR 136/01 - aaO, S. 1150).

Eine Pflichtverletzung des beratenden Arztes kann aber nur dann zu einer vertraglichen Haftung auf Schadensersatz führen, wenn der Schwangerschaftsabbruch rechtlich zulässig gewesen wäre, also der Rechtsordnung entsprochen hätte und von ihr nicht missbilligt worden wäre (Anschluss an ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt BGH NJW 2002, 2636).

Eine Pflichtverletzung des Beklagten würde aber nur dann zu einer vertraglichen Haftung auf Schadensersatz führen, wenn der Schwangerschaftsabbruch rechtlich zulässig gewesen wäre, also der Rechtsordnung entsprochen hätte und von ihr nicht missbilligt worden wäre (ständige Rechtsprechung, zuletzt BGH NJW 2002, 2636).

Nach geltendem Recht kommt es daher auch im Falle einer schwersten Behinderung des Kindes allein darauf an, dass das Austragen des Kindes für die Mutter eine schwerwiegende körperliche oder seelische Gesundheitsgefährdung bedeuten würde, der anders als durch einen Abbruch nicht wirksam begegnet werden kann (BGH NJW 2002, 2636).

So war auch für die sachverständige Einschätzung in dem durch Urteil des BGH vom 18. Juni 2002 entschiedenen Rechtsstreit die durch die Behinderung verursachte Suizidgefahr und Gefährdung des seelischen Gesundheitszustandes der Mutter maßgebend, wobei eine latente Selbstmordgefahr zumindest in den ersten Wochen nach der Geburt feststellbar war (NJW 2002, 2636).

Die von der Klägerin für die Zeit nach der Geburt geschilderten Beeinträchtigungen können für die vorausschauend zu beurteilende Frage der konkret drohenden Gesundheitsgefahr lediglich als Indiz herangezogen werden (BGH NJW 2002, 2636; 2002, 886).

Bei der Entscheidung vom 18.06.2002 (BGH NJW 2002, 2636), auf die sich die Kläger berufen, lag ein vom Berufungsgericht eingeholtes medizinisches Sachverständigengutachten schon vor, so dass sich die Frage, ob das Vorliegen einer Notlagensituation nur auf der Grundlage eines Gutachtens festgestellt werden kann, nicht stellte.