Der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten kann nicht mit dem entsprechenden Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen gleichgesetzt werden (vgl. insoweit Senatsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - zur Veröffentlichung bestimmt und BGHZ 179, 196, 206 f. Tz 30 f. = FamRZ 2009, 411, 414).

Bei der Abänderung einer vor dem 1. Januar 2008 geschlossenen Vereinbarung zum Aufstockungsunterhalt ist das nicht der Fall (im Anschluss an Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111).*).

Dass sich die Sachlage seit dem Vergleichsabschluss nicht wesentlich verändert hat, wovon hier aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings auszugehen sein dürfte, steht also anders als regelmäßig bei einem Urteil (dazu vgl. Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 Tz. 17 ff.) der Abänderung eines Vergleichs nicht ohne weiteres im Wege.

Dass der Senat in ständiger Rechtsprechung bei der Abänderung eines Urteils für die Präklusion nach § 323 Abs. 2 ZPO a.F. (vgl. § 238 Abs. 2 FamFG) nicht darauf abstellt, ob die Voraussetzungen der Unterhaltsbegrenzung bereits eingetreten waren, sondern darauf, ob die Gründe für eine Unterhaltsbegrenzung bereits zuverlässig vorauszusehen waren (zuletzt Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111, 117 m.w.N.), lässt sich auf die Abänderung von Prozessvergleichen nicht ohne weiteres übertragen.

§ 36 Nr. 1, 2 EGZPO stellt in diesem Fall die Abänderung unter die einschränkende weitere Voraussetzung der Zumutbarkeit und enthält im Übrigen lediglich die Klarstellung, dass die Gesetzesänderung, soweit sie zu einer Änderung der wesentlichen Verhältnisse führt, einen Abänderungsgrund im Sinne von § 323 Abs. 1 ZPO darstellt (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 Tz. 16).

Die Zulässigkeit der Abänderungsklage ergibt sich bereits aus § 323 ZPO aF, ohne dass es eines Rückgriffs auf die insoweit nur klarstellende Regelung in § 36 Nr. 1 EGZPO bedarf (vgl. Senatsurteil BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 16).

aa) Die maßgebliche Änderung seiner Rechtsprechung hat der Senat hinsichtlich der Gewichtung von Ehedauer und ehebedingten Nachteilen im Rahmen der Befristung (§ 1573 Abs. 5 BGB aF) bereits durch sein Urteil vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) vollzogen (…Senatsurteile BGHZ 177, 356 = FamRZ 2008, 1911 Rn. 62; BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 60 …und vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - FamRZ 2010, 538 Rn. 22).

Für den Fall, dass der Unterhaltsanspruch allein auf § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) beruht und zuletzt im Jahr 2007 durch Urteil festgelegt wurde, hat der Senat bereits entschieden, dass sich aus dem Inkrafttreten des § 1578 b BGB am 1. Januar 2008 für sich genommen noch keine Änderung der wesentlichen Verhältnisse ergibt (Senatsurteile BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 60, 62 f. …und vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - FamRZ 2010, 538 Rn. 34).

Er hat durch die Streichung der einschränkenden Formulierung demnach keine sachliche Änderung vorgenommen, sondern das Gesetz lediglich entsprechend klargestellt (vgl. Senatsurteile BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 60 …und vom 27. Januar 2010 -XII ZR 100/08 -FamRZ 2010, 538 Rn. 34; BT-Drucks. 16/1830 S. 18 ff.).

Wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 62, 63), eröffnet § 36 Nr. 1 EGZPO keine eigenständige Abänderungsmöglichkeit, sondern stellt lediglich klar, dass die Gesetzesänderung ein Anwendungsfall des § 323 Abs. 1 ZPO aF ist.

Die Rechtsprechung des Senats hat sich mit Urteil vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006), also nach Abschluss des Vorprozesses, dahin geändert, dass es schon bei der nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. anzustellenden Billigkeitsabwägung nicht mehr vorrangig auf die Dauer der Ehe ankam, sondern auf dem Unterhaltsberechtigten entstandene ehebedingte Nachteile (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 60).

Da die Dreiteilung entsprechend der geänderten Rechtsprechung frühestens für die Zeit ab Januar 2008 in Betracht kommt (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 18), können etwaige der Scheidung vorausgegangene Unterhaltsansprüche seiner zweiten Ehefrau im hier streitgegenständlichen Zeitraum von April 2006 an mithin keine Auswirkungen auf den für die Beklagte maßgeblichen Bedarf nach § 1578 BGB gehabt haben.

§ 1578 b BGB hat die vom Senat für § 1573 Abs. 5 BGB a.F. angewandten Kriterien für eine Befristung des Unterhalts im Rahmen des Aufstockungsunterhalts jedoch lediglich gesetzlich klargestellt (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 - Tz. 60; siehe auch Senatsurteile vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 - Tz. 12 f. und vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 - Tz. 35 f.).

Diese Rechtsprechung ist auch dadurch bedingt, dass der Halbteilungsgrundsatz bereits im Rahmen der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB im Wege der Quotenmethode Berücksichtigung findet (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - zur Veröffentlichung bestimmt).

Das ergibt sich für ein mögliches Arbeitseinkommen schon aus den Voraussetzungen der Bewilligung von Arbeitslosengeld nach §§ 117 ff. SGB III. Für das Entstehen eines Unterhaltsanspruchs genügt es zudem, dass das Einkommen der Ehefrau unter dem des Klägers liegt (zur Beurteilung des konkurrierenden Unterhaltsanspruchs nach den für den nachehelichen Unterhalt geltenden Maßstäben s. Senatsurteile vom 7. Dezember 2011 XII ZR 151/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt - und BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 46 ff.).

An der mangelnden Bedürftigkeit der Ehefrau hätte deren Unterhaltsanspruch demnach nur scheitern können, wenn diese außerhalb des Einkommens aus nicht selbstständiger Tätigkeit und Arbeitslosengeld über erhebliche weitere Einkünfte, etwa aus Kapitalvermögen verfügen würde (zur Behandlung des Unterhaltsanspruchs des neuen Ehegatten entsprechend den für den Geschiedenenunterhalt geltenden Maßstäben s. Senatsurteile vom 7. Dezember 2011 XII ZR 151/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt - und BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111).

Wurde ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB nach Veröffentlichung des Senatsurteils vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) durch Urteil festgelegt, so ergibt sich weder aus der anschließenden Senatsrechtsprechung noch aus dem Inkrafttreten des § 1578 b BGB am 1. Januar 2008 eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse (Senatsurteile vom 29. September 2010 - XII ZR 205/08 - FamRZ 2010, 1884 Rn. 18 ff. und BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111).

Die Rechtsprechung des Senats hat sich mit Urteil vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006), also nach Abschluss des Vorprozesses, dahin geändert, dass es schon bei der nach § 1573 Abs. 5 BGB aF anzustellenden Billigkeitsabwägung nicht mehr vorrangig auf die Dauer der Ehe ankam, sondern auf die dem Unterhaltsberechtigten entstandenen ehebedingten Nachteile (Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111 Rn. 60 …und vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - FamRZ 2010, 538 Rn. 22).