Diese Wertung wird von Rechtsprechung und Literatur auch auf die Konstellation übertragen, dass der Handelnde die rechtliche Bindung seines "Hintermannes" deshalb nicht begründen kann, weil dieser gar nicht existent ist; hier ist § 179 BGB nach herrschender Meinung analog anzuwenden (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 1974 - II ZR 180/72, BGHZ 63, 45, 48; vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 219/87, BGHZ 105, 283, 285 und vom 21. Juli 2005 - IX ZR 193/01, NJW-RR 2005, 1585;… Staudinger/Schilken [2009], BGB, § 179 Rn. 22;… MünchKomm/ Schramm BGB, 6. Aufl., § 179 Rn. 11, jew. mwN).

(1) Aufgrund der in § 179 Abs. 1 BGB enthaltenen Beweislastregel, wonach der als falsus procurator in Anspruch Genommene das Bestehen der Vertretungsmacht zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteile vom 27. Oktober 1986 - II ZR 103/86, BGHZ 99, 50, 52 und vom 21. Juli 2005 aaO;… Staudinger/Schilken aaO § 179 Rn. 26;… MünchKomm/Schramm aaO § 179 Rn. 47), muss im Streitfall das als rechtsgeschäftlich Handelnder in Anspruch genommene Betriebsratsmitglied beweisen, dass die Hinzuziehung des Beraters betriebsverfassungsrechtlich zulässig sowie nach Umfang und Vergütungshöhe erforderlich war, das heißt innerhalb der Grenzen des § 40 Abs. 1 BetrVG liegt.

Die Streitverkündung ist dann ungeeignet, bei unklarer Rechts- oder Beweislage den Anspruchsgegner des Klägers festzustellen, wenn dieser im Verhältnis zu jedem in Betracht kommenden Anspruchsgegner beweispflichtig ist (vgl. BGH, Urt. v. 21. Juli 2005 - IX ZR 193/01, WM 2005, 2108, 2109).

Im Rahmen des § 179 Abs. 1 BGB ist der Anspruchsteller grundsätzlich für das Tatbestandsmerkmal "Handeln in fremden Namen" darlegungs- und beweispflichtig (BGH, NJW-RR 2005, 1585, 1586;… Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 167 Rdnr. 10).

Für die Vertretungsmacht trifft hingegen den Vertreter die Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 99, 50, 52 = NJW 1987, 649; BGH, NJW-RR 2005, 1585, 1586;… Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 167 Rdnr. 10).