Eine Feststellungsklage, die eine Forderung zum Gegenstand hat, die nach ihrem Anspruchsgrund nicht zur Tabelle angemeldet wurde, ist unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382;… Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 12 m.w.N.).

b) Abgesehen davon ist die zur Tabelle begehrte Feststellung eines Rückzahlungsanspruchs Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der T. rechtlich nicht möglich (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).

Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).

Sachurteilsvoraussetzung einer auf den weiteren Rechtsgrund "Nichterfüllungsschaden aus Rückabwicklung eines Darlehensverhältnisses" gestützten Insolvenzfeststellungsklage ist jedenfalls, dass diese Forderung, deren Bestehen festgestellt werden soll, vom Insolvenzverwalter geprüft und von ihm oder einem Gläubiger ganz oder teilweise bestritten wurde (vgl. §§ 87, 179 Abs. 1, § 180 Abs. 1 Satz 1 InsO; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382).

Ein Annahmeverzug des Beklagten liegt schon deshalb nicht vor, weil während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Darlehensgeberin kein Anspruch auf Erfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses besteht und eine solche gegen den Willen des Insolvenzverwalters nicht durchgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).

Im Schrifttum zum Insolvenz- und Schiedsgerichtsrecht ist es einhellige Meinung, dass § 87 InsO, der die gleichmäßige und gemeinschaftliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 1 InsO) sicherstellen soll, - anders als § 240 ZPO (z.B.: BGH, Urteil vom 21. November 1966 - VII ZR 174/65 - WM 1967, 56, 57;… MünchKommInsO/Schumacher, vor §§ 85 bis 87 Rn. 53) - zum ordre public gehört (…MünchKommInsO/Schumacher, aaO; Ehricke ZIP 2006, 1847, 1850;… Flöther aaO, S. 109; vgl. zur KO auch: Smid DZWiR 1993, 485, 487, 493;… Jestaedt aaO, S. 111) und dass das Anmelde- und Feststellungsverfahren nach §§ 174 ff InsO zwingende Rechtsfolge des § 87 InsO ist (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02 - NJW-RR 2004, 1050, 1052;… Jaeger/Windel, Insolvenzordnung, § 87 Rn. 8 f;… MünchKommInsO/Breuer, 2. Aufl., § 87 Rn. 17;… Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 12. Aufl., § 87 Rn. 7;… vgl. auch BGHZ 173, 103, 106 Rn. 12).

Die gleichmäßige und gemeinschaftliche Befriedigung aller Insolvenzgläubiger aus dem begrenzten Schuldnervermögen (§ 1 InsO) gehört zum Kern des Insolvenzrechts (…so bereits Hahn aaO S. 47, 71; vgl. z.B. auch: BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 aaO).

Durch das Prüfungsverfahren soll ihnen die Möglichkeit eröffnet werden, sich an der gerichtlichen Auseinandersetzung über die Begründetheit der Forderung zu beteiligen (BGH 21. Februar 2000 - II ZR 231/98 - NJW-RR 2000, 1156 = ZIP 2000, 705; 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02 - NJW-RR 2004, 1050 = ZIP 2003, 2379).

Eine solche Aufnahme nach § 179 Abs. 1, § 180 Abs. 2 InsO setzt aber als Prozessvoraussetzung (BGH 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02 - NJW-RR 2004, 1050 = ZIP 2003, 2379;… Stein/Jonas/Herbert Roth ZPO § 240 Rn. 28) das Vorliegen einer zur Insolvenztabelle angemeldeten, geprüften und bestritten gebliebenen - und bei Feststellungsansprüchen ggf. nach § 45 InsO um gerechneten - Forderung des Gläubigers voraus (BGH 26. Mai 1953 - V ZR 71/52 - LM KO § 146 Nr. 1; 8. November 1961 - VII ZR 149/60 - NJW 1962, 153, 154; 21. Februar 2000 - II ZR 231/98 - NJW-RR 2000, 1156 = ZIP 2000, 705;… zusammenfassend: Stein/Jonas/Herbert Roth ZPO § 240 Rn. 26).

Hierbei handelt es sich um eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (vgl. BGH 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02 - ZIP 2003, 2379; 21. Februar 2000 - II ZR 231/98 - ZIP 2000, 705).

Zwar hat der Gläubiger - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat - im Insolvenzverfahren keine rechtliche Möglichkeit mehr, seinen Anspruch auf Wandelung durch eine entsprechende Rückzahlungsklage gegen den Willen des Insolvenzverwalters durchzusetzen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2431).

Die Anmeldung derartiger Zug um Zug zu erfüllender Ansprüche zur Insolvenztabelle kommt aus Rechtsgründen nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).

Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).

Für die Klage auf Feststellung dieses Anspruchs zur Insolvenztabelle fehlt es daher schon an der Prozessvoraussetzung, dass die Forderung, deren Bestehen festgestellt werden soll, angemeldet und vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger ganz oder teilweise nicht anerkannt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382;… Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 Rn. 8 ff. m.w.N.).

Ein Annahmeverzug des Beklagten liegt schon deshalb nicht vor, weil während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Darlehensgeberin kein Anspruch auf Erfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses besteht und eine solche gegen den Willen des Insolvenzverwalters nicht durchgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).

Die Anmeldung derartiger Zug um Zug zu erfüllender Ansprüche zur Insolvenztabelle kommt aus Rechtsgründen nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).

Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).

Für die Klage auf Feststellung dieses Anspruchs zur Insolvenztabelle fehlt es daher schon an der Prozessvoraussetzung, dass die Forderung, deren Bestehen festgestellt werden soll, angemeldet und vom Insolvenzverwalter oder einem anderen Gläubiger ganz oder teilweise nicht anerkannt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2382;… Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, ZIP 2009, 483 Rn. 8 ff. m.w.N.).

Ein Annahmeverzug des Beklagten liegt schon deshalb nicht vor, weil während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Darlehensgeberin kein Anspruch auf Erfüllung des Rückgewährschuldverhältnisses besteht und eine solche gegen den Willen des Insolvenzverwalters nicht durchgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381).