Dass eine etwaige Fehlkalkulation auch die Frage eines Schadens der Klägerin zu 1 berührt (vgl. dazu unten 2), ändert nichts daran, dass es insoweit zunächst einmal um die Frage einer Pflichtverletzung als "konkreter Haftungsgrund" geht, der - entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde - nicht unter § 287 ZPO, sondern unter § 286 ZPO (mit umgekehrter Beweislast) fällt (vgl. auch BGHZ 162, 259, 263).

Nach Auffassung des Senats, der insoweit der Rechtsprechung des BGH (NJW 2005, 1653) zur Annahme eines Angebots auf Abschluss eines Bauvertrages mit der Maßgabe, dass eine neue Bauzeit festgelegt wird, und den Ausführungen von Kniffka (…ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 24.10.2006, Rdnr. 30 ff. zu § 631 BGB) folgt, stellt sich die Rechtslage dann, wenn der Zuschlag aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens mit veränderten Fertigstellungsterminen erfolgt, wie folgt dar:.

handelt es sich bei der Zuschlagserteilung um ein verändertes Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB (BGH, NJW 2005, 1653).

Denn auch das Zustandekommen eines Vertrages, der auf der Grundlage einer öffentlichen Ausschreibung geschlossen wird, bestimmt sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, 269;… Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295 Rn. 15 m.w.N.).

Die Rechtsprechung des BGH zur Abgrenzung von Anspruchsgrund und Anspruchshöhe im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 6 Nr. 6 VOB/ und der entsprechenden Bemessung der Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers gemäß § 286 ZPO bzw. § 287 ZPO (vgl. Urteile vom 24.02.2005, VII ZR 222/03, BauR 2005, 861 sowie VII ZR 141/03, BauR 2005, 857) ist im Rahmen eines vertraglichen Anspruchs auf Anpassung der Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.*).

Die Klägerin müsse bereits für den Grund des Nachtragsanspruchs - im Hinblick auf die auf Fälle des § 2 Nr. 5 VOB/B übertragbaren Urteile des BGH vom 24.02.2005 (VII ZR 141/03 und VII ZR 225/03, BauR 2005, 857 und 861) - konkret dazu vortragen, welcher Anteil des Gesamtaushubs von ca. 28.000 cbm Erdreich von der "erhöhten Lagerungsdichte" betroffen gewesen sei und welcher Mehraufwand aufgrund einer angeblich höheren Bodenklasse gegenüber dem Sollaufwand bei Boden der Klasse 1-4 entstanden sein solle.

Die Rechtsprechung des BGH zur Abgrenzung von Anspruchsgrund und Anspruchshöhe im Rahmen von § 6 Nr. 6 VOB/B und der entsprechenden Bemessung der Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers gemäß § 286 ZPO bzw. § 287 ZPO bei § 6 Nr. 6 VOB/B unterfallenden Sachverhalten (vgl. Urteile vom 24.02.2005, VII ZR 222/03, BauR 2005, 861 sowie VII ZR 141/03, BauR 2005, 857) ist für den hier streitgegenständlichen Sachverhalt weder unmittelbar noch in entsprechender Anwendung von entscheidungserheblicher Bedeutung.

Das dem Anspruchsgegner zuzurechnende schadenstiftende Ereignis sowie die Betroffenheit des Anspruchstellers bilden den konkreten Haftungsgrund, der nach § 286 ZPO zu beweisen ist (BGHZ 4, 192, 196;… BGH, Urt. v. 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019, 1020; v. 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, NJW 2005, 1653, 1654;… Stein/Jonas/Leipold, aaO § 287 Rn. 11;… Hk-ZPO/Saenger, aaO § 287 Rn. 4).

Zwar ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend, dass die als bindend verstandene Festlegung einer vom Angebot abweichenden Bauzeit in der Annahmeerklärung nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Antrags verbunden mit einem neuen Angebot gilt (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, 268 f.; vgl. auch BGH…, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO Tz. 33 m.w.N.).

Das OLG Hamm (NZBau 2007, 312) sieht bei Fällen, in denen die ausgeschriebenen Fristen geändert werden müssen, im Anschluß an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03 (BauR 2005, 857 = NZBau 2005, 387 = NJW 2005, 1653 = MDR 2005, 922 = BGHZ 162, 259) in dem Zuschlag ein im Hinblick auf die Ausführungsfristen verändertes Angebot des Auftraggebers.

Die Entscheidung des BGH vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03 (BauR 2005, 857 = NZBau 2005, 387 = NJW 2005, 1653 = MDR 2005, 922 = BGHZ 162, 259) zwingt nicht zu der vom OLG Hamm angenommenen Interpretation.