Zur Beurteilung vorsätzlicher Tötungshandlungen von Grenzsoldaten der DDR an der innerdeutschen Grenze (im Anschluß an die Urteile BGHSt 39, 1; 39, 168; 39, 199; 39, 353; BGHSt 40, 48; 40, 113; 40, 218; 40, 241; BGH NStZ 1993, 488; Senatsbeschluss vom 7. Februar 1995 - 5 StR 650/94 -, zum Abdruck in BGHSt bestimmt - siehe auch Senatsurteil vom 20. März 1995 - 5 StR 378/94 -).

Die Erläuterung des Befehls durch den täglich wiederholten und ersichtlich dem Willen des Befehlsgebers entsprechenden (vgl. BGHSt 39, 168, 186 ff.) "Kampfauftrag" besagte, daß eine Flucht in jedem Falle, notfalls durch tödliche Schüsse, zu verhindern war (UA S. 4).

a) Der Senat hat in seinen Entscheidungen BGHSt 39, 1 ff. und BGHSt 39, 168 ff. (vgl. auch das Senatsurteil vom 26. Juli 1994 - 5 StR 98/94 = NJW 1994, 2703, zum Abdruck in BGHSt 40, 218 vorgesehen) ausgeführt:.

c) Die Rechtsprechung des Senates im Hinblick auf die "Radbruch'sche Formel", zum internationalen Menschenrechtsschutz und zu der Möglichkeit einer menschenrechtsfreundlichen Auslegung des DDR Rechts hat auch nach den Senatsentscheidungen vom 26. Juli 1994 ( NJW 1994, 2703 ff., 2708 ff., zum Abdruck in BGHSt 40, 218; 40, 241 vorgesehen) zu kritischen Äußerungen im Schrifttum geführt (Amelung NStZ 1995, 29; Dannecker Jura 1994, 585; Laskowski JA 1994, 151; Luchterhand in: Karsten Schmidt , Vielfalt des Rechts - Einheit der Rechtsordnung? Hamburger Ringvorlesung 1994 S. 165, 179 ff.;… Pawlik GA 1994, 472 und Rechtstheorie 25, 1994, 101; Schlink NJ 1994, 433; vgl. ferner die Schrifttumshinweise in BGHSt 39, 168, 181, BGH NJW 1994, 2708, 2711 sowie Dreier ZG 1993, 300;… Dreier in: Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993, S. 57;… Frommel in: Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993, S. 81; Herrmann NStZ 1993, 487;… Jakobs GA 1994, 1; Arthur Kaufmann NJW 1995, 81; Lampe ZStW 106, 1994, 683, 709; Ott NJ 1993, 337;… Pawlik in: Rechtsphilosophische Hefte II, 1993, S. 95; Rittstieg Demokratie und Recht 1993, 18; Roggemann, Systemwechsel und Strafrecht, 1993; Spendel Recht und Politik 1993, 61; Wullweber Kritische Justiz 1993, 49).

Dazu ist zu bemerken: Der Senat hat auf die Möglichkeit einer menschenrechtsfreundlichen Auslegung mit Mitteln des Rechtes der DDR Bezug genommen, weil er das geschriebene Recht der DDR nicht außer Betracht lassen durfte und weil die Möglichkeit der menschenrechtsfreundlichen Auslegung dieses Rechts auch im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG zu beachten ist ( BGHSt 39, 168; 40, 30, 42; vgl. auch nachstehend zu dd).

Im Zeitpunkt der Stellung und Bescheidung des Beweisantrags (am 19. Juni 1997) war allen Beteiligten die bis dahin ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem vorliegenden Problem bekannt: Der Bundesgerichtshof hatte bereits in seinem zweiten Urteil zum Komplex vorsätzlicher Tötungshandlungen von Grenzsoldaten der DDR an der Berliner Mauer ( BGHSt 39, 168) aufgrund der dort zugrunde gelegten Feststellungen die Gespaltenheit der Befehlslage, insbesondere die Verschiedenheit zwischen den "offiziellen Anweisungen" einerseits und den den Grenzsoldaten vermittelten Regeln andererseits erörtert (…insbesondere aaO S. 169 ff., 187 f.).

Im Wortlaut der Beschlüsse des Politbüros und des Nationalen Verteidigungsrates wurde diese Anweisung, notfalls mit bedingtem Tötungsvorsatz auf Flüchtlinge zur Fluchtverhinderung zu schießen, allerdings verklausuliert (vgl. BGHSt 39, 168, 170, 187: "perfide Doppelstrategie").

Dies hat der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen deutlich gemacht ( BGHSt 39, 1, 8 ff.; 39, 168, 181 ff.; 40, 241.242 ff.: 41, 101.104 ff.; vgl. auch BGHSt 40, 218, 232; 42, 65, 70 f.).

Die Zubilligung eines - vermeidbaren - Verbotsirrtums (§ 17 Satz 2 StGB) mit Rücksicht auf die dem Angeklagten erteilte "Vergatterung" (vgl. entsprechend BGHSt 39, 1, 3, 35; 39, 168, 169, 190) ist rechtsfehlerfrei.

Sie steht nicht etwa im Widerspruch zu der vom Landgericht im Rahmen der Erörterung etwaiger Rechtfertigung und bei der Strafzumessung angestellten Erwägung, der Angeklagte hätte zur Erreichung seiner Ziele mildere Mittel einsetzen können, da diese jedenfalls im Sinne der menschenrechtswidrigen Ziele der "Vergatterung" - unbedingte Verhinderung von Grenzverletzungen, sogar um den Preis der Vernichtung von Menschenleben ( BGHSt 39, 1, 13 f.; 39, 168, 182 f.; 39, 199, 201) möglicherweise weniger wirksam gewesen wären.

Die Verhängung einer Bewährungsstrafe gegen den erst 22 Jahre nach der Tat zur Verantwortung gezogenen Angeklagten, den das Landgericht mit Recht als Täter ansieht, der zugleich "in gewisser Weise auch selbst Opfer des politischen Systems der DDR" war, steht - ungeachtet der wegen der Art der "Grenzverletzung" gegebenen Fallbesonderheit - im Einklang mit der Bewertung hinsichtlich der Täterpersönlichkeiten im wesentlichen gleichgelagerter Fälle durch den Senat ( BGHSt 39, 1, 35 f.; 39, 168, 193).

Nach dem Recht der DDR wäre die Vorstellung, mit einer ungesetzlichen Handlung "recht getan" zu haben, unbeachtlich (vgl. BGHSt 39, 168, 190 f.; Renzikowski ZStW 106 -1994-, 93, 136 f.), und zwar auch bei der Strafrahmenbestimmung.

Da die Angeklagten K., Li. und M. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Flüchtling nicht töten wollten, hatte der Tatrichter auch keinen Anlaß anzunehmen, daß diese Angeklagten sich vorstellten, ihr Waffengebrauch werde andere veranlassen, mit Tötungsvorsatz zu schießen (vgl. Senatsurteil vom 25. März 1993 - 5 StR 418/92 - Abschnitt C II 1).

Er braucht sich auch nicht mit der Frage auseinanderzusetzen, wie die Frage der Rechtswidrigkeit einer Körperverletzung zu beurteilen ist, wenn ein Grenzsoldat der DDR im Jahre 1971 zur Verhinderung einer Flucht über die Berliner Mauer nach Anruf und Warnschuß ohne Tötungsvorsatz auf die Beine des Flüchtlings geschossen hat (vgl. dazu die Senatsurteile vom 3. November 1992 - 5 StR 370// 92 - = BGHSt 39, 1, Abschnitt C II 3 b, und vom 25. März 1993 - 5 StR 418/92 -, Abschnitt C II 2 (insoweit zum Abdruck in BGHSt bestimmt)).

In seinem Urteil vom 25. März 1993 (- 5 StR 418/92 (insoweit zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt), Abschnitt B IV 5 a, cc -) hat der Senat hieran angeknüpft und zusätzlich hervorgehoben, daß dem befohlenen tödlichen Schußwaffengebrauch keine Abwägung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zugrunde gelegen habe.

Diese Voraussetzungen waren hier bei einem Schießen auf Beine, dem kein Tötungsvorsatz zugrunde lag, nicht gegeben (vgl. auch Abschnitt C II 2 des Senatsurteils vom 25. März 1993 - 5 StR 418/92 -).

Dieses Regelungswerk war noch weniger als das Grenzgesetz der DDR vom 25. März 1982 (GBl I S. 197; vgl. dazu BGHSt 39, 1, 9 ff.; 39, 168; zum Gesamtzusammenhang BGHSt 39, 199 und BGH NStZ 1993, 488) geeignet, vorsätzliches tödliches Schießen auf Flüchtlinge an den innerdeutschen Grenzen zu rechtfertigen.

Schon beim Schußwaffeneinsatz mit bedingtem Tötungsvorsatz gegen unbewaffnete zivile Flüchtlinge hat der Senat deutlich gemacht, daß die Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des so weit gehenden Schießbefehls für den indoktrinierten einfachen DDR - Grenzsoldaten problematisch ist (vgl. BGHSt 39, 1, 32 ff.; 39, 168, 185 ff.; BGH NStZ 1993, 488; siehe insbesondere BVerfG, Beschluß vom 24. Oktober 1996 - 2 BvR 1852/94 - zu BGHSt 40, 241, 250 f;… vgl. auch Horstkotte in: Ebke/Vagts - Hrsg. -, Demokratie, Marktwirtschaft und Recht, 1995, S. 213, 228 f.).

Fehlt es am Tötungsvorsatz des Angeklagten S. bei Abgabe seiner Schüsse, sind ihm - nicht anders als den rechtskräftig freigesprochenen Mitangeklagten, die ebenfalls ohne Tötungsvorsatz ungefähr gleich oft wie S., nämlich viel seltener als R., geschossen haben - die tödlichen Schüsse R. nicht im Sinne der Mittäterschaft (bei deren Vorliegen naheliegend übrigens nicht versuchter, sondern vollendeter Totschlag anzunehmen gewesen wäre;… vgl. nur Dreher/Tröndle, StGB 47. Aufl. § 16 Rdn. 28) zuzurechnen (vgl. BGHSt 39, 1, 30 f.; BGH NJW 1994, 2708, insoweit in BGHSt 40, 241 nicht abgedruckt; BGH NJW 1995, 2728, 2829, insoweit in BGHSt 41, 101 nicht abgedruckt; BGH NJW 1996, 2042, 2043, zum Abdruck in BGHSt 42, 65 vorgesehen); er ist auch nicht wegen Teilnahme an mit bedingtem Tötungsvorsatz erfolgtem Schießen R.'s strafbar (vgl. auch BGHSt 39, 168, 194; 41, 149).

Schießen mit bloßem Verletzungsvorsatz begründet in Fällen der vorliegenden Art, auch wenn es unbewaffneten Flüchtlingen galt, keinen strafrechtlichen Schuldvorwurf ( BGHSt 39, 168, 194 f.; 41, 10, 15;… BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 44, 45; BGH WStG § 5 Abs. 1 Schuld 1; BGH NStZ 1993, 488).