»Bestellt ein Ehegatte an seinem bereits mit Grundpfandrechten belasteten Hausgrundstück - seinem einzigen Vermögen - ein Wohnrecht, ist die Zustimmung seines Ehepartners nach § 1365 BGB nur erforderlich, wenn der Begünstigte weiß, daß es sich bei dem Hausgrundstück im wesentlichen um das ganze Vermögen des Bestellers handelt, daß und in welchem Umfang der Wert des Grundstücks durch die Vorbelastungen gemindert ist und daß der Wert des bestellten Wohnrechts den danach verbleibenden Hauswert im wesentlichen aufzehrt (Fortführung von BGHZ 43, 174, 177).«.

Wie sie mit Recht rügt hat das Berufungsgericht nicht bedacht, daß bei einer Verfügung über einen einzelnen Gegenstand, wie hier, § 1365 BGB nur eingreift, wenn der Vertragspartner positiv weiß, daß es sich bei dem in Frage stehenden Gegenstand um das ganze oder nahezu ganze Vermögen des Ehegatten handelt, oder wenn der Erwerber zumindest die Verhältnisse kennt, aus denen sich dies ergibt (BGHZ 43, 174, 177).

Auch wenn man davon ausginge, daß der Kaufpreisanspruch praktisch das gesamte Vermögen des Schuldners ausmachte, fehlt Vortrag dazu, daß der Beklagte dies auch positiv kannte (vgl. BGHZ 43, 174, 177; 77, 293, 295 m.w.N.).

Dabei kann offenbleiben, ob die Verpfändung dieser Wertpapiere durch die Beklagte überhaupt die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des § 1365 BGB erfüllt hat, ob die verpfändeten Wertpapiere also nahezu dessen ganzes Vermögen bildeten und die Beklagte dies wußte (vgl. etwa BGHZ 43, 174, 177).

Wird § 1365 BGB - schon in erweiternder Auslegung der Vorschrift - auf Geschäfte angewandt, die nicht das Vermögen im ganzen, sondern einzelne Vermögensgegenstände betreffen, kann dem Familienschutz kein Vorrang gegenüber dem Schutz des Rechtsverkehrs eingeräumt werden (vgl. BGHZ 43, 174, 177; 106, 253, 257).

Anders als bei § 311 BGB genügt es dabei, wenn der Ehegatte nicht ausdrücklich über sein Vermögen im Ganzen oder einen Bruchteil hiervon, sondern nur über einzelne Vermögensgegenstände verfügt, wenn diese tatsächlich das ganze, oder nahezu das ganze Vermögen des Ehegatten bilden (BGHZ 35, 135 ; 43, 174, 175).

Im letztgenannten Fall wird die Zustimmungsbedürftigkeit aber nicht allein dadurch ausgelöst, daß die Gegenstände, über die verfügt wurde, tatsächlich das ganze oder nahezu das ganze Vermögen des Ehegatten ausmachen, vielmehr ist weiter erforderlich, daß der Vertragspartner des Ehegatten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und der Verfügung positiv weiß, daß es sich um das ganze oder nahezu das ganze Vermögen des verfügenden Ehegatten handelt, oder zumindest die Verhältnisse kennt, aus denen sich dies ergibt (BGHZ 43, 174/177; 64, 246/247; 77, 293/295).

Die Darlegungs- und Beweislast, sowohl für die objektiven als auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Zustimmungsbedürftigkeit nach § 1365 BGB eines solchen Rechtsgeschäfts trägt der Ehegatte, der sich auf die Unwirksamkeit dieses Rechtsgeschäfts beruft (BGHZ 43, 174/177; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, RdNr. 1 und 4 zu § 1365 BGB m. w. N.).