In dem nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 26. März 1992 ( IX ZR 108/91 - WM 1992, 1191 ) hat der Senat den Standpunkt vertreten, grundsätzlich bilde erst die rechtskräftige Abweisung des Verfügungs- bzw. Arrestanspruchs die erforderliche Voraussetzung für eine Klage aus § 945 ZPO , wenn die ergangene Anordnung nicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes aufgehoben wird.

Auch in diesem Falle hängt der Anspruch aus § 945 ZPO daher von einem prozessualen Ergebnis ab, das vor seinem Eintritt nicht abschließend beurteilt werden kann (Urt. v. 26. März 1992 aaO. S. 1193; vgl. auch BGHZ 75, 1, 4 f).

Der Senat hat im Urteil vom 26. März 1992 (aaO.) offengelassen, ob die Verjährung jedenfalls dann vor Abschluß des Hauptsacheverfahrens beginnt, wenn der Schuldner dort ein noch nicht rechtskräftiges Urteil zu seinen Gunsten erzielt hatte, aufgrund dessen er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Aufhebung der ihn belastenden Maßnahmen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hätte erreichen können, von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch gemacht hat.

Die eine Bindungswirkung bejahende Rechtsprechung anderer Senate (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 26.3.1992 - IX ZR 108/91, NJW 1992, 2297, 2298) ist auf Kritik gestoßen (…vgl. u.a. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 36 Rdn. 21 ff. sowie in WRP 1987, 149 ff. m.w.N.).

a) Zwar wird in der Rechtsprechung die Ansicht vertreten, daß einem formell rechtskräftig gewordenen Urteil im Verfügungsverfahren Bindungswirkung insoweit zukommen könne, als es den Verfügungsanspruch verneint und deshalb die bereits erlassene Verfügung aufhebt (RGZ 58, 236; BGHZ 62, 7, 10 f.; 75, 1, 5;… BGH, Urt. v. 7.6.1988 - IX ZR 278/87, NJW 1988, 3268 f.; Urt. v. 26.3.1992 - IX ZR 108/91, NJW 1992, 2297, 2298;… vgl. auch G. Fischer, Festschrift Merz, S. 81, 91).

Soweit durch die Formulierung Unklarheiten aufgekommen sein sollten, sind diese durch die Urteile des für Ansprüche aus § 945 ZPO zuständigen IX. Zivilsenats ausgeräumt, der stets deutlich gemacht hat, dass die Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn nur "im Regelfall" bzw. "grundsätzlich" erst mit dem Abschluss des Eilverfahrens gegeben seien (BGH NJW 1992, 2297; NJW 1993, 863, 864; BGH NJW 2003, 2610, 2612), sodass es Ausnahmen gibt.

Offen gelassen wurde beispielsweise, ob die Verjährung dann vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens beginnt, wenn der Schuldner dort ein noch nicht rechtskräftiges Urteil zu seinen Gunsten erzielt hatte, auf Grund dessen er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Aufhebung der ihn belastenden Maßnahmen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hätte erreichen können, er von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch gemacht hat (BGH NJW 1992, 2297, 2298; NJW 1993, 863, 864), was der BGH im Urteil vom 15. Mai 2003 bejaht hat (NJW 2003, 2610, 2612).

Insbesondere beginnt der Lauf der Verjährungsfrist bereits vor Abschluss des Eilverfahrens, wenn das Hauptsacheverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist (BGH, Urt. v. 26. März 1992 - IX ZR 108/91, WM 1992, 1191; v. 12. November 1992 - IX ZR 8/92, WM 1993, 517) oder - falls der Arrest aufgehoben ist - wenn im Hauptsacheverfahren ein zwar noch nicht rechtskräftiges Urteil ergeht, das aber in hohem Maße dafür spricht, dass der Arrest von Anfang an nicht gerechtfertigt war (…BGH, Urt. v. 15. Mai 2003 - IX ZR 283/02, WM 2003, 1343, 1344 f).

Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur unterlag der Anspruch aus § 945 ZPO der Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 852 BGB a. F. - BGHZ 75, 1 f., 3; BGH NJW 1992, 2297).

Es ist in Rechtsprechung und Literatur allerdings umstritten, ob für diesen, in einem gesonderten Verfahren zu verfolgenden Schadensersatzanspruch die Aufhebung der einstweiligen Anordnung im vorläufigen Rechtschutzverfahren Bindungswirkung entfaltet (bejahend Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 26. März 1992 - IX ZR 108/91 -, NJW 1992, 2227; vgl. auch BGH, Urteil vom 15 Januar 1998 - I ZR 282/95 -, NJW-RR 1998, 1651) oder ob dies wegen des summarischen Charakters des einstweiligen Anordnungsverfahrens nicht der Fall ist (…so Vollkommer in Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 945 Rdnrn. 9 und 10 unter Hinweis auf die gegenteilige herrschende Meinung;… siehe auch Funke-Kaiser in Bader, a.a.O., § 123 Rdnrn. 79 m.w.N.).