Das wirft - ebenso wie die Verwendung einer zu weiten Ermittlungsermächtigung mit Schweigepflichtentbindung - Rechtsfragen auf, die nach den Maßstäben der Senatsentscheidung vom 28. Oktober 2009 (aaO;… vgl. auch Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 aaO) zu beantworten sind.

Dies gilt umso mehr, wenn beiden Seiten ein Rechtsverstoß zur Last fällt (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 21 m.w.N.).

c) Sachlichrechtlich geht es darum, ob der Versicherer infolge einer Datenerhebung ohne ausreichende Rechtsgrundlage nach § 242 BGB gehindert ist, sich auf die Ergebnisse seiner Ermittlungen zu berufen und insbesondere von dem Gestaltungsrecht der Arglistanfechtung nach § 123 BGB Gebrauch zu machen (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 19-21).

Unstreitiger Vortrag wäre ohne weiteres verwertbar (…vgl. Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 aaO [...] Rn. 14;… LAG Sachsen-Anhalt LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 17, [...] Rn. 41; a.A. Oberlandesgericht Karlsruhe NJW 2000, 1577 f. mit abl. Anm. Heinemann, MDR 2001, 137, 138 ff. und Schneider, MDR 2000, 1029, 1030; vgl. auch Schreiber, ZZP 122, 227, 228, 241) und müsste bei der Frage, ob der Beklagten die Ausübung ihres Anfechtungsrechts nach Treu und Glauben verwehrt ist, zu der vorgenannten Güterabwägung führen (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 21;… Senatsbeschuss vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7).

Nimmt man demgegenüber an, die Klägerin habe sich zunächst ohne Verstoß gegen ihre prozessuale Wahrheits - und Vollständigkeitspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO auf einen Widerspruch gegen die Verwertbarkeit beschränkt (…vgl. dazu auch Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 3;… Heinemann aaO S. 142;… Schreiber aaO S. 241 f.), so wäre die Frage, inwieweit die Weigerung, sich vollständ ig zum Beklagtenvortrag zu erklären, dennoch die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO auslöst, ebenfalls im Wege einer Güterabwägung zu beantworten, deren maßgebliche Kriterien im Rahmen der prozessualen Prüfung keine anderen sind als im Materiellen (vgl. dazu Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 32).

Den vom Berufungsgericht aufgestellten Rechtssatz hat der Senat deshalb im Urteil vom 28. Oktober 2009 (aaO) nicht zugrunde gelegt, sondern eine vom Versicherer aufgedeckte Arglist des Versicherungsnehmers lediglich als einen wenn auch meist gewichtigen in die Güterabwägung einfließenden Umstand gewertet (…vgl. auch Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 13).

b) Auch hier ist zu berücksichtigen, dass der Versicherungsnehmer die Beklagte über den Suizidversuch und die damit einhergehende stationäre Behandlung und Arbeitsunfähigkeit arglistig getäuscht und damit das Interesse des Versicherers an einer ordnungsgemäßen Risikoprüfung erheblich verletzt hat (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 26, 27).

Die Beklagte hatte infolge des von ihr im Versicherungsvertrag übernommenen Risikos ein anerkennenswertes Interesse daran, risikorelevante Vorerkrankungen offen gelegt zu bekommen (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 24).

Der Revisionszurückweisung steht nicht im Wege, dass die grundsätzliche Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen (vgl. oben I. 1.) erst im Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 (aaO) und mithin nach Erlass des Berufungsurteils erfolgt ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJW-RR 2005, 650 unter II 1).