Ein die Ersatzpflicht aus § 252 BGB nicht minderndes Deckungsgeschäft liegt nicht vor, wenn der schadensersatzberechtigte Verkäufer an Stelle des verunfallten Fahrzeugs demselben Kunden ein jederzeit beschaffbares gleichwertiges Ersatzfahrzeug verkaufen kann, also kein zusätzliches Geschäft stattfindet (Abgrenzung von BGH NJW 1994, 2478).

Soweit der Bundesgerichtshof (BGH in NJW 1994, 2478) davon ausgeht, ein Deckungsgeschäft mindere die Ersatzpflicht nicht, weil § 252 BGB die Vermutung rechtfertige, daß das Deckungsgeschäft als zusätzliches Geschäft hätte vorgenommen werden können, entspricht diese bei Existenz mehrerer Kaufinteressenten gerechtfertigte Annahme nicht dem vorliegenden Fall, in dem die Verkäuferin einem kaufinteressierten (dem gleichen) Kunden nach Zerstörung des gekauften Pkw ohne weiteres ein gleichwertiges Fahrzeug bestellen und verkaufen konnte.

Die Klägerin ist zwar grundsätzlich nicht daran gehindert, ihren Schaden "abstrakt" zu berechnen, d.h. unter Inanspruchnahme einer Beweiserleichterung in Gestalt der sich aus § 252 Satz 2 BGB ergebenden Vermutung, daß sie als Kaufmann martkgängige Ware - wie hier die Schmierstoffe - jederzeit zum Marktpreis absetzen kann (vgl. zuletzt etwa Senat in BGHZ 126, 305, 309 m.w.Nachw.).

Allerdings hat der BGH (z.B. BGHZ 107, 67, 69; BGHZ 126, 305, 308; BGH NJW 98, 2901, 2902) entschieden, dass ein Schadensersatz geltend machender Kaufmann oder Gewerbetreibender im Rahmen des § 326 BGB seinen Schaden auch "abstrakt" berechnen kann, d.h. unter Inanspruchnahme einer Beweiserleichterung in Gestalt der Vermutung, dass er jederzeit im Stande gewesen wäre, das ihm entgangene Geschäft mit dieser oder einer anderen Ware zu Marktpreisen zu tätigen.

Dabei hat der BGH (BGHZ 126, 305, 308 f.) für den Fall der Nichtabnahme eines bei einem gewerbsmäßigen Kfz-Händler gekauften Pkw, den dieser später anderweitig verkauft und aus dem gescheiterten Geschäft gegen den ursprünglichen Käufer einen Schadensersatzanspruch wegen entgangenem Gewinn geltend gemacht hatte, die abstrakte Schadensberechnung des Händlers unter Heranziehung der Beweiserleichterung des § 252 S. 2 BGB a.F. und der besonderen Umstände des Handelsverkehrs gebilligt, weil es dem "gewöhnlichen Lauf der Dinge" im Bereich des Geschäfts eines Kaufmannes entspreche, dass er marktgängige Waren jederzeit zum Marktpreis absetzen könne.

Anerkannt ist eine abstrakte Schadensberechnung in diesem Sinne für den hypothetischen Deckungskauf im Handelsrecht (BGH NJW 1994, 2478 m.w.N.), für die Urheberrechtsverletzung nach Lizenzanalogiegrundsätzen (BGH NJW-RR 1990, 1377 m.w.N) und für die marktüblichen Sollzinsen bei Verzugsschäden von Banken (BGH NJW 1988, 1967); von dem Grundsatz abzuweichen, dass der Schaden konkret zu berechnen ist, wurde z.B. abgelehnt bei Verzögerungen auf Großbaustellen im Rahmen des § 6 Nr. 6 VOB/B (BGH NJW 1986, 1684), bei Grundstücksgeschäften (BGH NJW 1995, 587) und bei Erwerbsschäden trotz § 252 BGB (BGH NJW 1995, 1023).

So sollen etwa Gewinne, die der nicht belieferte Käufer aus einem Deckungskauf erzielt, die Ersatzpflicht des Schädigers jedenfalls dann nicht mindern, wenn der Geschädigte den neuen Käufer oder Abnehmer ohnehin hätte beliefern können (BGH NJW 1994, 2478).

Der Beklagte beruft sich auf eine Entscheidung des OLG Köln, derzufolge 15 % beim Verkauf von Gebrauchtwagen im "Mischgeschäft" - im Falle von Neuwagenhändlern, die Gebrauchtwagen in Zahlung nehmen und weiterverkaufen - überhöht seien (NJW-RR 1993, 1404 ; zustimmend LG Hamburg, NJW-RR 1997, 560 ; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG , 8 Aufl., Anh. §§ 9 -11 Rdn. 436, krit. hinsichtlich einer Pauschale von 15 % bei Gebrauchtwagen wohl auch BGH, NJW 1994, 2478, 2479).

Ist der Geschädigte Kaufmann, so entspricht es dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass er marktgängige Waren jederzeit zum Marktpreis absetzen kann (BGHZ 126, 305, 308 m.w.Nachw.).