a) In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass es dem vertragsbrüchigen Mieter, der die Mieträume nicht übernimmt oder vorzeitig räumt, gemäß § 242 BGB versagt sein kann, sich auf § 537 Abs. 2 BGB (§ 552 Satz 3 BGB a.F.) zu berufen (Senatsurteile BGHZ 122, 163, 169 und vom 22. Dezember 1999 - XII ZR 239/97 - NJW 2000, 1105;… MünchKomm/Schilling 4. Aufl. § 537 BGB Rdn. 11;… Staudinger/Emmerich [2006] § 537 BGB Rdn. 36;… Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 9. Aufl. § 537 BGB Rdn. 24).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Berufen des Mieters auf die fehlende Erfüllungsbereitschaft des Vermieters regelmäßig rechtsmissbräuchlich, wenn er eine grobe Vertragsverletzung begangen hat, indem er ohne Rücksicht auf den weiter bestehenden Mietvertrag endgültig ausgezogen ist und keine Miete mehr gezahlt hat und er auf diese Weise den Vermieter zu einer Weitervermietung der Mietsache veranlasst hat (Senatsurteil BGHZ 122, 163, 168 f.).

Von einem groben Vertragsbruch kann allerdings dann nicht ohne weiteres ausgegangen werden, wenn der Mieter aus nachvollziehbaren Gründen davon ausgeht, das Mietverhältnis sei beendet (Senatsurteil BGHZ 122, 163, 169).

Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Mieters liegt schließlich selbst bei grobem Vertragsbruch des Mieters dann nicht vor, wenn sich der Vermieter im Vertrauen auf die Verpflichtung des Mieters zur Fortzahlung der Miete nicht redlich bemüht hat, durch die Gebrauchsüberlassung an Dritte aus der von dem Mieter vertragswidrig geschaffenen Situation in beiderseitigem Interesse das Beste zu machen (Senatsurteil BGHZ 122, 163, 169).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handele ein Mieter, der ohne Rücksicht auf den weiterbestehenden Mietvertrag einfach ausgezogen sei, keine Miete mehr gezahlt und den Vermieter dadurch veranlaßt habe, die Mietsache zu einem niedrigeren Mietzins weiter zu vermieten, regelmäßig rechtsmißbräuchlich, wenn er die Zahlung der Differenzmiete verweigern wolle mit der Begründung, der Vermieter sei wegen der Weitervermietung zur Gebrauchsüberlassung nicht mehr in der Lage gewesen (Senatsurteil BGHZ 122, 163 f.).

Für das weitere Verfahren und für den Fall, daß die Vertragsparteien eine ordentliche Kündigung bis zum Jahre 2004 wirksam ausgeschlossen haben sollten, weist der Senat auf folgendes hin: Der Senat hat bereits entschieden, daß sich der Mieter gegenüber dem Mietzinsanspruch des sonst vertragstreuen Vermieters regelmäßig nicht darauf berufen kann, der Vermieter sei wegen einer Weitervermietung zur Gebrauchsüberlassung nicht in der Lage gewesen (§ 552 Satz 3 BGB), wenn der Mieter ohne Rücksicht auf den weiterbestehenden Mietvertrag einfach ausgezogen ist und keine Miete mehr bezahlt hat; in einem solchen Einwand läge dann eine gegen Treu und Glauben verstoßende unzulässige Rechtsausübung (BGHZ 122, 163 ff.).

Der Vermieter muss sich in diesem Fall auf die geltend gemachte vertragliche Miete diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die er durch die Weitervermietung der Mietsache erlangt hat (Anschluss an BGH-Urteil vom 31.03.1993 - XII ZR 198/91 = BGHZ 122, 163; Urteil vom 22.12.1999 - XII ZR 339/97 = NJW 2000, 1105).

Der Kläger muss sich auf die geltend gemachte Miete von 2.057,95 EUR diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die er durch die Weitervermietung der Mietsache erlangt hat (vgl. BGH-Urteil vom 31.03.1993 - XII ZR 198/91 = BGHZ 122, 163; Urteil vom 22.12.1999 - XII ZR 339/97 = NJW 2000, 1105).

Er kann sich gegenüber dem Mietzinsanspruch des Vermieters nicht darauf berufen, der Vermieter sei wegen der Weitervermietung zur Gebrauchsüberlassung an ihn nicht mehr in der Lage gewesen (vgl. BGH-Urteil vom 31.03.1993 - XII ZR 198/91 = BGHZ 122, 163).