Je unmittelbarer die Marke daher die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibt, umso gewichtiger muss die graphische Gestaltung ausfallen, um das beanspruchte Zeichen insgesamt zum individuellen Herkunftszeichen zu erheben (vgl. BGH GRUR 2009, 954, 955 [Nr. 16, 17] - Kinder III in Bestätigung von BPatG GRUR 2007, 324, 326 - Kinder (schwarz-rot); BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK; BPatG GRUR 1996, 410, 411 - Color COLLECTION).

Die gewählte Farbstellung mag an die von der Deutschen Telekom umfangreich benutzte Farbkombination erinnern; dass ihr von Hause aus markenmäßige Unterscheidungskraft zukommt, ist jedoch nicht ersichtlich (vgl. auch BGH GRUR 2009, 954, 955 [Nr. 16, 17] - Kinder III in Bestätigung von BPatG GRUR 2007, 324, 326 - Kinder (schwarz-rot); EuGH MarkenR 2012, 66 - Deutsche Bahn).

Hingewiesen sei aber darauf, dass die fehlende originäre Schutzfähigkeit des schwarz-roten ,,kinder"-Schriftzuges gerichtlich festgestellt worden ist; die Eintragung dieser Marken beruht auf der nachgewiesenen Verkehrsdurchsetzung dieser Gestaltung (vgl. BGH GRUR 2009, 954, 955 [Nr. 16, 17] - Kinder III in Bestätigung von BPatG GRUR 2007, 324, 326 - Kinder (schwarz-rot)).

Für die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung ist, worauf der Antragsteller zu Recht hingewiesen hat, die hier bei 3, 3% liegende Fehlertoleranz zu berücksichtigen, wobei der untere Wert nach Abzug des möglichen Abweichungsbereichs maßgeblich ist (vgl. BPatG GRUR 2007, 324, 329 - Kinder (schwarz-rot); GRUR 2007, 593, 596 - Ristorante).

Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass im Löschungsverfahren für den Erhalt der Marke eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung ausreicht (vgl BGH GRUR 2009, 954 ­ Kinder III; BPatG GRUR 2007, 324, 327 - Kinder (schwarzrot);… Ströbele, Ströbele/Hacker, a. a. O., Rn. 455 zu § 8) lässt sich eine solche aufgrund der zur Akte gereichten Anknüpfungspunkte somit nicht feststellen.

Zugunsten der Anmelderin sind aber auch die 2, 1 % der Befragten zu werten, welche das Unternehmen mit "Ristorante" angeben (also nicht zwischen Firmen- und Markennamen unterscheiden, aber ersichtlich kein drittes Unternehmen meinen;… vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 354; Pflüger, GRUR 2004, 652, 656), sowie die 7, 7 % der Befragten, welchen der Unternehmensnamen nicht bekannt ist (vgl. Senatsbeschluss vom 17.5.2006, 32 W (pat) 39/03 - Kinder, zur Veröffentlichung vorgesehen).

Dies ist aber nach neuerer Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 17.5.2006, 32 W (pat) 39/03 - Kinder, zur Veröffentlichung vorgesehen, und vom 19.7.2006, 32 W (pat) 217/04 - SCHÜLERHILFE;… Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 355) erforderlich.

(DPAG), deren jeweiliger grafischer Bestandteil allein aufgrund seiner werbeüblichen Grafik in ständiger Rechtsprechung nicht eintragungsbegründend sein kann, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass die Anforderungen an die grafische Gestaltung zur Überwindung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft umso höher anzusetzen sind, je deutlicher der beschreibende Sinngehalt des Zeichens zutage tritt (vgl. BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK; BPatG 32 W (pat) 39/03, Beschluss vom 17. Mai 2006 - Kinder;… Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rn. 65;… Ströbele/Hacker, Markenrecht, 8. Aufl., § 8 Rn. 125).

Nach allgemeiner Meinung in Literatur und Rechtsprechung ist die Nennung eines vom Anmelder abweichenden Namens nämlich nur dann unschädlich, wenn auf andere namentlich genannte Anbieter geringe Prozentsätze entfallen, nicht aber dann, wenn sie in beachtlichem Umfang benannt werden (…Eichmann in: Hasselblatt/Eichmann, Münchner Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz, § 9 Rechtsdemoskopische Gutachten, Rn. 42; Niedermann, Empirische Erkenntnisse zur Verkehrsdurchsetzung, GRUR 2006, 367, 371;… Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, § 8 Rn. 328;… Ströbele in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Auflage, § 8 Rn. 441;… BGH GRUR 2008, 505 ff., Rn. 30 -TUC-Salzcracker;… BGH GRUR 2007, 1071, Rn. 32 -Kinder II; BPatG 32 W (pat) 39/03, S. 21 -Kinder; 32 W (pat) 320/03, S. 9 -YOGHURTGUMS; 32 W (pat) 217/04, S. 7 -Schülerhilfe).

Dies ist aber nach der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts erforderlich (GRUR 2007, 593, 596 -Ristorante; GRUR 2007, 324 -Kinder; 32 W (pat) 217/04 -SCHÜLERHILFE).

Zu den beteiligten Verkehrskreisen i. S. d. § 8 Abs. 3 MarkenG zählt bei Alltagserzeugnissen der vorliegenden Art, als deren Abnehmer grundsätzlich jeder Verbraucher in Betracht kommt, die Gesamtbevölkerung (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 1960, 83 - Nährbier; GRUR 1960, 130 - Sunpearl II; GRUR 1971, 305 - Konservenzeichen II; GRUR 1974, 220 - Club Pilsener; GRUR 2006, 760 - LOTTO; BPatG GRUR 2007, 324, 328 - Kinder (schwarzrot) und MarkenR 2007, 184, 186 - Ristorante).

Frage 7 engt somit die maßgeblichen Verkehrskreise zu stark ein (vgl. BPatG GRUR 2007, 324, 328 - Kinder (schwarzrot)).

Vorrangig gegenüber der reinen Zahl ist zudem die repräsentative Auswahl der Befragten (vgl. BPatG 32 W (pat) 39/03 vom 17. Mai 2006 -Kinder -, dort S. 18).