Der Kläger war auch nicht vom Leistungsbezug ausgeschlossen gemäß § 7 Abs. 4 SGB II. § 7 Abs. 4 SGB II in der hier maßgeblichen Fassung durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl I 2954) lautete: "Leistungen nach diesem Buch erhält nicht, wer für länger als sechs Monate in einer stationären Einrichtung untergebracht ist oder Rente wegen Alters bezieht." Der Senat hat bereits entschieden, dass das Tatbestandsmerkmal der Unterbringung für einen Zeitraum für "länger als sechs Monate" eine Prognoseentscheidung voraussetzt (vgl insbesondere BSG SozR 4-4200 § 7 Nr. 5 RdNr 12 ff).

Dass der Kläger zuvor bereits längere Zeit in derselben Anstalt unter Bedingungen untergebracht war, die eine solche Erwerbstätigkeit ausschlossen - und damit seine Systemzuweisung zum SGB XII rechtfertigten (vgl hierzu auch BSG SozR 4-4200 § 7 Nr. 5 RdNr 13) - ändert hieran nichts.

Kosten eines Beigeladenen sind grundsätzlich durch eine im Verfahren unterlegene Behörde zu erstatten (vgl BSG SozR 4-4200 § 7 Nr. 5;… BSG SozR 4-2500 § 13 Nr. 17).

Davon ausgehend hat das BSG entschieden, dass der Aufenthalt in einer JVA jedenfalls im sog. Regelvollzug (kein Freigang) auch nach dem Rechtszustand vor dem 01.08.2006 (zu diesem Zeitpunkt erfolgte die Gleichstellung der JVA mit der stationären Einrichtung durch § 7 Abs. 4 SGB II n. F.) eine Leistungen nach SGB II ausschließende Unterbringung in einer stationären Einrichtung war (BSG, Urteile vom 06.09.2007 - B 14/7b AS 16/07 R, Rn 18 und B 14/7b AS 60/06 R, Rn 16; Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R, Rn 14 [Ersatzfreiheitsstrafe]).

Denn § 7 Abs. 4 S. 2 SGB II hat ohnehin lediglich klarstellende Funktion, da in Rechtsprechung und Literatur die Frage des Einrichtungscharakters der JVA kontrovers diskutiert worden war (vgl. BSG, Urteil vom 06.09.07 - B 14/7 b AS 60/06 R, Rn 16).

Denn bei der Anwendung des § 7 Abs. 4 SGB II ist eine Prognoseentscheidung zu treffen (so zu § 7 Abs. 4 SGB II a.F. jetzt Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 06.09.2007, B 14/7b AS 60/06 R, Juris;… ebenso Spellbrink in: Eicher/Spellbrink, SGB II, 2005, § 7 Rn. 35; vgl. zum neuen Recht Brühl/Schoch in LPK-SGB 11, 2.

Nach der Rechtsauffassung des Senats ist es auch nicht erforderlich, § 44a Abs. 1 Satz 3 SGB II in der Weise erweiternd auszulegen, dass er auch Streitigkeiten zwischen dem Grundsicherungsträger und dem Sozialhilfeträger über Auslegung und Reichweite des Leistungsausschlusses gemäß § 7 Abs. 4 SGB II erfasst (im Ergebnis ebenso Valgolio in: Hauck/Noftz, SGB II, K § 7 Rn. 60 (Stand: II/2007)), auch wenn man die Regelung des § 7 Abs. 4 SGB II rechtstechnisch als gesetzliche Fiktion der Erwerbsunfähigkeit qualifizieren kann (so BSG, Urteile vom 06.09.2007, B 14/7b AS 16/07 R und B 14/7b AS 60/06 R, Juris;… Spellbrink in: Eicher/Spellbrink, SGB II, 2005, § 7 Rn. 33).

2006 eine Leistungen nach dem SGB II ausschließende Unterbringung in einer stationären Einrichtung gewesen (Hinweis auf BSG Urteile vom 6.9. 2007 - B 14/7b AS 16/07 R, BSGE 99, 88 ff = SozR 4-4200 § 7 Nr. 7, und B 14/7b AS 60/06 R - SozR 4-4200 § 7 Nr. 5; Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R).

Es liegt im Wesen einer Prognoseentscheidung, dass ein nachträgliches Widerlegen der Prognose unbeachtlich ist, wenn diese bei vorausschauender Betrachtung zutreffend gewesen ist (vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 06.09.2007 - B 14/7b AS 60/06 R RdNr. 12).

Diese Auslegung hat das BSG zur früheren Fassung von § 7 Abs. 4 SGB II vertreten (BSG Urteil vom 06.09.2007 - B 14/7 b AS 60/06 R - SozR 4-4200 § 7 Nr. 5; Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 9/08 R - SGB 2009, 93).