2001 (BSGE 88, 6, 10 ff = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 42 ff) ausgeführt hat, trägt die Ergänzung des § 103 SGB V um einen Abs. 7 dem Umstand Rechnung, dass es zwischen dem Ziel einer Förderung der als ökonomisch sinnvoll bewerteten belegärztlichen Tätigkeit und den auf der Grundlage der §§ 101 und 103 SGB V angeordneten Zulassungsbeschränkungen zu Verwerfungen kommen kann (…BSGE aaO S 9 bzw SozR aaO S 41 mwN).

Gegenstand der Prüfung, bei der den Zulassungsgremien kein der gerichtlichen Prüfung nur eingeschränkt zugänglicher Beurteilungsspielraum zusteht (s hierzu das Senatsurteil vom heutigen Tag - B 6 KA 27/08 R - RdNr 25), ist auch, ob die im Planungsbereich niedergelassenen Bewerber grundsätzlich für die Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit in Übereinstimmung mit den für den Krankenhausträger verbindlichen Festsetzungen der Krankenhauspläne geeignet sind, ob sie die vom Krankenhausträger in Übereinstimmung mit den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften gesetzten Bedingungen für die belegärztliche Tätigkeit akzeptieren und ob sie hinsichtlich des Leistungsangebots, der räumlichen Lage ihrer Praxis und ihrer Wohnung für die belegärztliche Tätigkeit in Frage kommen (BSGE 88, 6, 12 bzw SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 44).

Der Senat hat bereits entschieden, dass dieser Umstand nichts daran ändert, dass dem Ausschreibungserfordernis Genüge getan worden ist, wenn jedenfalls alle Bewerber nach der Ausschreibung Gelegenheit gehabt haben, mit dem Krankenhausträger über den Abschluss eines Belegarztvertrages zu verhandeln (BSGE 88, 6, 15 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 47 f).

Das schließt es aus, eine Zulassung in Situationen zu erteilen, in denen das Unterlaufen von Zulassungsbeschränkungen der eigentliche Beweggrund für den Abschluss eines Belegarztvertrages ist, die belegärztliche Tätigkeit also nur pro forma ausgeübt und faktisch völlig gegenüber der Tätigkeit in der niedergelassenen Praxis in den Hintergrund treten soll (BSGE 88, 6, 15 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 48).

2001 (BSGE 88, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6) eine Zahl von zehn für diese Tätigkeit zur Verfügung stehenden Belegbetten genannt hat, stellt diese - worauf er selbst hingewiesen hat (…BSGE aaO S 15 f bzw SozR aaO S 48) - keine absolute Untergrenze in dem Sinne dar, dass dann, wenn ein Arzt weniger als zehn Belegbetten zur Verfügung hat, von einer ernstlich gewollten Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit nicht die Rede sein kann.

So kann etwa trotz einer für sich genommen ausreichenden Zahl von Belegbetten eine missbräuchliche Nutzung vorliegen, wenn ein Krankenhausträger an die Vertragspartner Anforderungen in Bezug auf den zeitlichen Umfang der belegärztlichen Tätigkeit, an die Präsenz des Belegarztes im Krankenhaus und an die Verzahnung von stationärer und ambulanter Behandlungstätigkeit stellt, die mit der Vorrangregelung in § 39 Abs. 2 Satz 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä), § 31 Abs. 2 Satz 1 Ersatzkassenvertrag-Ärzte (EKV-Ä) kollidieren (so schon BSGE 88, 6, 17 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 50).

Um dem zu genügen, muss der Krankenhausträger nach der Senatsrechtsprechung mit den im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsärzten in einer Form verhandelt haben, die erkennen lässt, dass die Möglichkeit einer Einigung ernsthaft ausgelotet wird und nicht nur Scheinverhandlungen geführt werden, um den Weg für die Zulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V freizumachen (BSGE 88, 6, 17 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 49 f).

Wenn dann ein konkurrierender Interessent, der sich ebenfalls beworben hat, der Ansicht ist, die Auswahl sei rechtswidrig erfolgt, kann er dies mit Widerspruch und Klage überprüfen lassen (s hierzu BSGE 88, 6, 12 f = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 44 f).

Wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang, nämlich in Bezug auf die Durchführung ernsthafter Verhandlungen mit den Bewerbern, dargelegt hat (BSGE 88, 6, 17 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 50), ist allerdings ein transparentes, allen Bewerbern gegenüber gleiches Anforderungsprofil der konkreten belegärztlichen Tätigkeiten in qualitativer wie quantitativer Hinsicht sowie die Angabe von Kriterien für die Auswahlentscheidung unerlässliche Voraussetzung.

Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Krankenhausträger mit den im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsärzten in einer Form verhandelt haben, die erkennen lässt, dass die Möglichkeit einer Einigung ernsthaft ausgelotet wird und nicht nur Scheinverhandlungen geführt werden, um den Weg für die Zulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V freizumachen (BSGE 88, 6, 17 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 49 f).

Zum anderen darf der Krankenhausträger - wie der Senat bereits dargelegt hat (BSGE 88, 6, 19 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 52) - berücksichtigen, dass ein Bewerber zeitgleich mit der Bewerbung den Eindruck erweckt, einen Nachfolger für seine Praxis zu suchen, und daraus Zweifel an seiner Bereitschaft an einer länger andauernden Kooperation ableiten.

Wie bereits entschieden worden ist, schließt es die Subsidiarität der Sonderzulassung aus, sie in Situationen zu erteilen, in denen das Unterlaufen von Zulassungsbeschränkungen der eigentliche Beweggrund für den Abschluss eines Belegarztvertrages ist, die belegärztliche Tätigkeit also nur pro forma ausgeübt und faktisch gegenüber der Tätigkeit in der niedergelassenen Praxis in den Hintergrund treten soll (BSGE 88, 6, 15 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 48).

2001 (BSGE 88, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6) genannte Zahl von zehn für diese Tätigkeit zur Verfügung stehenden Belegbetten stellt, worauf er selbst hingewiesen hat (…BSGE aaO S 15 f bzw SozR aaO S 48), keine absolute Untergrenze in dem Sinne dar, dass dann, wenn ein Arzt weniger als zehn Belegbetten zur Verfügung hat, von einer ernstlich gewollten Ausübung der belegärztlichen Tätigkeit nicht die Rede sein kann.

So kann etwa trotz einer für sich genommen ausreichenden Zahl von Belegbetten eine missbräuchliche Nutzung vorliegen, wenn ein Krankenhausträger an die Vertragspartner Anforderungen in Bezug auf den zeitlichen Umfang der belegärztlichen Tätigkeit, an die Präsenz des Belegarztes im Krankenhaus und an die Verzahnung von stationärer und ambulanter Behandlungstätigkeit stellt, die mit der Vorrangregelung in § 39 Abs. 2 Satz 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä), § 31 Abs. 2 Satz 1 Ersatzkassenvertrag-Ärzte (EKV-Ä) kollidieren (so schon BSGE 88, 6, 17 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 50).

Das Anerkennungsverfahren nach § 40 BMV-Ä/ § 32 EKV-Ä dient im Übrigen anderen Zwecken als das Zulassungsverfahren nach § 103 Abs. 7 SGB V, nämlich der Gewährleistung der Eignung des Belegarztes und des in § 39 Abs. 2 BMV-Ä/ § 31 Abs. 2 EKV-Ä normierten Vorrangs der ambulanten vor der stationären Tätigkeit (BSGE 88, 6, 11 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 6 S 43).

Der vorliegende Verfahrensablauf ist entgegen der Meinung des Beklagten nicht mit dem in dem vom BSG im Urteil vom 14.03.2001 (a.a.O.) entschiedenen Fall zu vergleichen.

Die Subsidiarität der Sonderzulassung des § 103 Abs. 7 SGB V kann nur realisiert werden, wenn das Verhalten des Krankenhausträgers dem genügt und auch der Kontrolle durch die Zulassungsgremien unterliegt (vgl. Urteil des BSG vom 14.03.2001, a.a.O., RdNr. 30).

Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie ihre Interessen nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14.03.2001, a.a.O.) im Wege der Konkurrentenklage versuchen könnten durchzusetzen.

Weitere Voraussetzung der Sonderzulassung nach § 103 Abs. 7 SGB V ist, dass das Krankenhaus bzw. dessen Träger mit den im Planungsbereich niedergelassenen Vertragsärzten in einer Form verhandelt, die erkennen lässt, dass die Möglichkeiten einer Einigung ernsthaft ausgelotet und nicht nur Scheinverhandlungen geführt werden (vgl. hierzu mit näheren Ausführungen das Urteil des BSG vom 14.03.2001, a.a.O.).

Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14.03.2001, a.a.O.), der der Senat folgt, verlangt § 103 Abs. 7 SGB V, dass tatsächlich eine belegärztliche Tätigkeit im Sinne des § 121 Abs. 2 SGB V am Krankenhaus ausgeübt werden soll.

Das BSG hat sich im Urteil vom 14.03.2001 (a.a.O.) bezüglich des notwendigen Umfangs der belegärztlichen Tätigkeit im Hinblick auf die Zahl der Belegbetten der Belegabteilung nicht festgelegt.

Insoweit ist § 39 Abs. 2 BMV-Ä zu beachten, auch wenn diese Vorschrift formell im Verfahren nach § 40 BMV-Ä zu prüfen ist (BSG vom 14.03.2001, a.a.O., vgl. auch Pawlita in JurisPk § 103 Rdn. 11).