Verfassungsrechtlich ist es nicht zu beanstanden, eine Verpflichtungsklage auch bei Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage abzuweisen, da es dem Ermessen des Normgebers überlassen bleiben muss, wie die aus einem Gleichheitsverstoß resultierende Lücke zu schließen ist (BVerfG, Beschluss vom 17.1.2006 - 1 BvR 541/02, 1 BvR 542/02 -, NVwZ 2006, 922, 923).

Kann der Satzungsgeber zwischen mehreren denkbaren und verfassungsrechtlich gleichermaßen zulässigen Lösungen wählen, griffe eine Ausdehnung der begünstigenden Regelung durch das Gericht im Rahmen der ihm zustehenden Kontroll- und Verwerfungskompetenz hinsichtlich untergesetzlicher Normen in das dem Satzungsgeber vorbehaltene Ermessen ein (BVerfG, Beschluss vom 17.1.2006, a.a.O.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 11.10.1996 - 3 C 29/96 -, BVerwGE 102, 113, 117 f.).

Gegen die Untätigkeit des Normgebers besteht Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten mit dem Ziel einer untergesetzlichen Normsetzung (BVerwG, Urteil vom 3.11.1988 - 7 C 115/86 -, NJW 1989, 1495; Urteil vom 7.9.1989 - 7 C 4/89 -, DVBl. 1990, 155; BVerfG, Beschluss vom 17.1.2006, a.a.O.;… a. A. Kopp-Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rn. 8, unter Hinweis darauf, dass es sich um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit handele).

Als richtige Rechtsschutzform hat das Bundesverwaltungsgericht dort allein die Feststellungsklage nach § 43 VwGO zugelassen (BVerwG…, Urteil vom 3.11.1988, a.a.O., 1497;… Urteil vom 7.9.1989, a.a.O., 156; so wohl auch BVerfG, Beschluss vom 17.1.2006, a.a.O.).

Dem Umstand der fehlenden Vollstreckbarkeit eines Feststellungsurteils im Vergleich zu einem Leistungsurteil kommt kein Gewicht zu, weil zum einen ein Leistungsurteil aus den beschriebenen Gründen der Gewaltenteilung in der vorliegenden Konstellation nicht ergehen kann, und zum anderen generell davon auszugehen ist, dass öffentliche Stellen als Beklagte einem Urteil auch ohne Vollstreckungsdruck Folge leisten werden (BVerfG, Beschluss vom 17.1.2006, a.a.O.).

Auch bei dieser das Verpflichtungsinteresse des Klägers berücksichtigenden Variante eines Feststellungsantrags bleibt die Anknüpfung an ein zugrunde liegendes Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten erhalten (BVerfG, Beschluss vom 17.1.2006, a.a.O.; vgl. BVerwG…, Urteil vom 4.7.2002, a.a.O., 1505, 1506; a. A. OVG Saarland, Urteil vom 29.1.2001 - 3 R 230/00 -, ArbuR 2001, 239, unter Bezugnahme auf die mit Blick auf den Gewaltenteilungsgrundsatz gebotene richterliche Zurückhaltung).

Dem entspricht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), das in seinem Beschluss vom 17. Januar 2006 (1 BvR 541/02 ua - NVwZ 2006, 922, 924) unter Hinweis ua auf das Urteil des BSG vom 13. Januar 1993 (…BSGE 72, 15 = SozR 3-2500 § 88 Nr. 2) eine Verpflichtung des von einer Rechtsverordnung des Bundes betroffenen Bürgers postuliert, vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde Feststellungsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland als Normgeber zu erheben, wenn er sich durch Regelungen in der Rechtsverordnung beeinträchtigt sieht.

Legt der Betroffene unmittelbar Verfassungsbeschwerde ein, ist diese als Urteilsverfassungsbeschwerde wegen fehlender Erschöpfung des Rechtsweges nach § 90 Abs. 2 Bundesverfassungsgerichtsgesetz bzw als Rechtssatzverfassungsbeschwerde wegen Fehlens unmittelbarer Betroffenheit unzulässig, unabhängig davon, ob die in Rede stehende Rechtsverordnung von § 47 VwGO erfasst wird und folglich eine unmittelbare Klagemöglichkeit eröffnet ist (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006, aaO).

Ebenso ist vorstellbar, das Ziel einer kleinteiligen - weil treffgenaueren - Bildung von Erzeugungsregionen zu verfolgen, hiervon jedoch in denjenigen Ländern abzugehen, die nicht über die differenzierten statistischen Erhebungen aus den maßgeblichen Referenzjahren verfügen, welche zur Festsetzung der Getreidedurchschnittserträge erforderlich sind (vgl. die Stellungnahme Schleswig-Holsteins im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 115, 81 ).

Das beruht nicht überall auf Zwängen der Verwaltungspraxis; verschiedentlich liegt dem vielmehr die politische Absicht zugrunde, Betriebe in ertragschwachen Regionen durch eine überproportionale Flächenzahlung zu stärken (vgl. die Stellungnahmen von Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 115, 81 ).

Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. noch Beschlüsse vom 25. September 1992 - 2 BvL 5/91 u.a. - BVerfGE 87, 153 , vom 26. Januar 1993 - 1 BvL 38/92 u.a. - BVerfGE 88, 87 und vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541, 542/02 - BVerfGE 115, 81 ) und des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 11. Oktober 1996 - BVerwG 3 C 29.96 - BVerwGE 102, 113 ).

Die Kläger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren haben einen Antrag auf Feststellung gestellt, sie seien durch den Erlass der Postmindestlohnverordnung in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt (vgl. zu derartigen Verfahren: BVerfG 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02 -, - 1 BvR 542/02 - Rn. 50 ff., BVerfGE 115, 81), nicht jedoch auf Feststellung der Unwirksamkeit der Verordnung.

Dann kann eine auf die Feststellung einer dahingehenden Verpflichtung gerichtete verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage zulässig sein, zumal zu erwarten ist, dass öffentliche Stellen - hier der Verordnungsgeber - einem Feststellungsurteil, das eine derartige Verpflichtung ausspricht, auch ohne Vollstreckungsdruck Folge leisten (vgl. BVerfG 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02 -, - 1 BvR 542/02 - Rn. 51 und 53, BVerfGE 115, 81).

Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob einem Verfahren präjudizielle Wirkung zuzumessen wäre, das tatsächlich auf Feststellung einer Verpflichtung zur Aufhebung einer Rechtsverordnung gerichtet wäre, oder ob die notwendige Zwischenschaltung des Verordnungsgebers als Organ der materiellen Rechtssetzung eine derartige Wirkung ausschlösse, etwa weil seine Gestaltungsmöglichkeiten grundsätzlich durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren nicht eingeschränkt sind (vgl. zu diesem Aspekt: BVerfG 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02 -, - 1 BvR 542/02 - Rn. 53 mwN, BVerfGE 115, 81).

Da auch in der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - vom Ausnahmefall der zulässigen Normerlassklagen (vgl. hierzu BVerfGE 115, 81, 95 f) abgesehen - kein Bedürfnis für eine weitere Fallgruppe der "atypischen Feststellungsklage" gegen den Normgeber gesehen wird (…vgl. BVerwGE aaO S. 205 Rn. 23), war den betroffenen Schweinezüchtern und Schlachthofgesellschaften, die ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten haben, die Erhebung einer entsprechenden Klage in dem hier in Rede stehenden Zeitraum nicht zuzumuten.

Die Notwendigkeit einer Anerkennung einer fachgerichtlichen Rechtsschutzmöglichkeit gegen untergesetzliche Rechtssätze folgt bereits aus Art. 19 Abs. 4 GG (BVerfGE 115, 81, 92, 95 f = SozR 4-1500 § 55 Nr. 3 RdNr 41, 49 ff); auch die Rechtssetzung der Exekutive in Form von Rechtsverordnungen und Satzungen - entsprechendes gilt für Richtlinien des G-BA - ist Ausübung öffentlicher Gewalt und daher in die Rechtsschutzgarantie einbezogen (…BVerfGE aaO S 92 = SozR aaO RdNr 41).

Diese - und nicht die allgemeine Leistungsklage - ist auch dann die richtige Klageart, wenn ein Kläger Änderungen von Richtlinien des G-BA bzw den erstmaligen Erlass einer (befürwortenden) Empfehlung für eine bestimmte Behandlungsmethode begehrt (zur Normerlassklage in Form einer Feststellungsklage s schon BVerfGE 115, 81, 96 = SozR 4-1500 § 55 Nr. 3 RdNr 51; BVerwG Urteil vom 4.7. 2002 - 2 C 13/01 - NVwZ 2002, 1505, 1506; BVerwGE 130, 52 RdNr 13).

Der Senat schließt sich der Auffassung des BVerfG und des BVerwG an, dass der Gesichtspunkt der Subsidiarität der Feststellungsklage einem Verweis auf diese Verfahrensart nicht entgegensteht (BVerfGE 115, 81, 96 = SozR 4-1500 § 55 Nr. 3 RdNr 52; BVerwG NVwZ 2002, 1505, 1506; BVerwGE 111, 276, 279).

Für die generelle Statthaftigkeit der Feststellungsklage zur Verwirklichung des Rechtsschutzes gegenüber untergesetzlichen Normen spricht, dass diese eher dem Gewaltenteilungsprinzip Rechnung trägt, da auf die Entscheidungsfreiheit des rechtssetzenden Organs gerichtlich nur in dem für den Rechtsschutz des Bürgers unumgänglichen Umfang eingewirkt wird, weil die Entscheidung, in welcher Weise die festzustellende Rechtsverletzung zu beheben ist, dem Normgeber überlassen bleibt (BVerfGE 115, 81, 96 = SozR 4-1500 § 55 Nr. 3 RdNr 51 unter Hinweis auf BVerwG NVwZ 2002, 1505, 1506; BVerwGE 130, 52 RdNr 13; aA Axer, NZS 1997, 10, 16).

Es genügt auch, wenn die Möglichkeit der inzidenten Rechtskontrolle - beispielsweise im Rahmen einer Feststellungsklage - besteht (vgl. dazu BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 17.01.2006 - 1 BvR 541/02 u.a. -, BVerfGE 115, 81).