Bis zu einer gesetzgeberischen Neugestaltung des Sorgerechts eines nicht mit der Kindesmutter verheirateten Vaters kann das Familiengericht ergänzend zu der Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB vorläufig auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge gemeinsam übertragen, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht (vgl. BVerfG, FamRZ 2010, 1403ff, Rz 75; OLG Hamm, Beschluss vom 07.10.2010, AZ: 2 WF 211/10; bei juris Langtext Rn 11; OLG Jena, Beschluss vom 12.08.2010, AZ: 8 UF 56/10; bei juris Langtext Rn 13).

Dieser Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (vgl. BVerfG, FamRZ 2010, 1403ff Rn 75).

Die bisherige gesetzliche Regelung, die die gemeinsame elterliche Sorge von der Zustimmung der Kindesmutter abhängig gemacht hat, ist mit der Verfassung nicht zu vereinbaren (vgl. zur Begründung im Einzelnen: BVerfG, FamRZ 2010, 1403ff).

Der Gesetzgeber greift dadurch unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er den Vater generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließt, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigert, ohne dass ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen ist (vgl. BVerfG, FamRZ 2010, 1403ff Rn 36, 46).

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Zugangsvoraussetzungen zu einer gemeinsamen elterlichen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden dürfen (vgl. BVerfG, FamRZ 2010, 1403ff Rn 75).

Diese wurden durch Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 420/09 - für unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG erklärt.

Die angegriffene Entscheidung beruht daher - ebenso wie die im Verfahren 1 BvR 420/09 gegenständlichen Entscheidungen - auf einer Verkennung des Elternrechts des Beschwerdeführers.

Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung ist § 1626a BGB nämlich nach dem Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 420/09 - mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

Denn auch als Vater eines nichtehelich geborenen Kindes hat er das Recht, die Übertragung der elterlichen Sorge für dieses Kind auf sich zu beantragen (BVerfG, Beschluss vom 21.7.2010, 1 BvR 420/09).

Denn die Regelungen in §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1 und 1672 Abs. 1 BGB, die den Vater eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge ausschließen, wenn die Mutter ihre Zustimmung verweigert, sind, wie das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 21.7.2010 (1 BvR 420/09) ausgesprochen hat, mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar.

Im Hinblick darauf, dass das Bundesverfassungsgericht über die vom Beteiligten zu 1. aufgeworfene Frage der Verfassungsmäßigkeit der die elterliche Sorge von nicht in einer Ehe geborenen Kindern durch den Beschluss vom 21.7.2010 (1 BvR 420/09) entschieden hat, sind die insoweit aufgestellten Übergangsregelungen Grundlage der Senatsentscheidung, sodass es der angeregten Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nicht bedarf.

Denn auch als Vater eines nicht in einer Ehe geborenen Kindes hat er das Recht, die Übertragung der elterlichen (Mit-)Sorge für dieses Kind auf sich zu beantragen (BVerfG, FamRZ 2010, 1403).

Denn die Regelungen in §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB, die den Vater eines nicht aus einer Ehe hervorgegangenen Kindes von der elterlichen Sorge ausschließen, wenn die Mutter ihre Zustimmung verweigert, sind, wie das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 21.7.2010 (FamRZ 2010, 1403) ausgesprochen hat, mit Artikel 6 Abs. 2 GG unvereinbar.

Bei der vorzunehmenden Prüfung müssen die Belange des Kindes maßgebliche Berücksichtigung finden, die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge dürfen dabei nicht zu hoch angesetzt werden (BVerfG, FamRZ 2010, 1403 ff., 1410, Rz. 75).

Da § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB wegen der in ihr begründeten Zurücksetzung des Kindesvaters gegenüber der Kindesmutter und ehelichen Vätern vom EGMR inzwischen für unvereinbar mit Art. 8 und 14 EGMR erklärt worden ist (…EGMR FamRZ 2010, 103, 106 Rn. 64 - Zaunegger/Deutschland) und auch das Bundesverfassungsgericht die Regelung für verfassungswidrig erklärt hat (BVerfG NJW 2010, 3008), findet die Regelung bis zur Neufassung durch den Gesetzgeber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur eingeschränkt Anwendung.

Dabei soll der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgebliche Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (BVerfG NJW 2010, 3008, 3015).

Entgegen der Ansicht des Familiengerichts kann dabei die Kindeswohlprüfung nicht in Anlehnung an § 1671 BGB erfolgen, denn die insoweit vom Familiengericht in Bezug genommene Entscheidung des BVerfG (NJW 2010, 3008) stellt gerade nicht auf § 1671 BGB, sondern auf § 1672 BGB ab.

Denn auch als Vater eines nicht in einer Ehe geborenen Kindes hat er das Recht, die Übertragung der elterlichen (Mit-)Sorge für dieses Kind auf sich zu beantragen (BVerfG, FamRZ 2010, 1403).

Denn die Regelungen in §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB , die den Vater eines nicht aus einer Ehe hervorgegangenen Kindes von der elterlichen Sorge ausschließen, wenn die Mutter ihre Zustimmung verweigert, sind, wie das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 21.7.2010 (FamRZ 2010, 1403) ausgesprochen hat, mit Artikel 6 Abs. 2 GG unvereinbar.

Bei der vorzunehmenden Prüfung müssen die Belange des Kindes maßgebliche Berücksichtigung finden, die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge dürfen dabei nicht zu hoch angesetzt werden (BVerfG, FamRZ 2010, 1403 ff., 1410, Rz. 75).

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 (1 BvR 420/09) habe der Beschwerdeführer zwar die Möglichkeit, die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter gerichtlich überprüfen zu lassen.

Damit folgte es den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, das in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2010 (1 BvR 420/09 - NJW 2010, 3008) für die Übergangszeit bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung § 1671 BGB als Maßstab für eine Übertragung des Sorgerechts auf nichteheliche Väter für anwendbar erklärt hat.