- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, BVerwG 2 C 26.06, BVerwG 2 C 29.07 -.

Erst die Verleihung der vollen Amtsstellung, die dauerhafte Übereinstimmung zwischen dem Statusamt und dem Funktionsamt und die Übereinstimmung zwischen abstraktem und konkretem Funktionsamt kann dem Beamten jene gesicherte Stellung geben, derer er bedarf, um die von Verfassungs wegen ihm gesetzte Aufgabe zu erfüllen, als unparteiischer Sachwalter des öffentlichen Interesses durch sein Sachwissen, seine fachliche Leistung und seine loyale Pflichterfüllung eine stabile Verwaltung zu sichern und damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatswesen gestaltenden politischen Kräften zu bilden (BVerfG…, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 - NVwZ 2008, 873 Rn. 68 = ZBR 2008, 310 ; vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06, und 29.07 - BVerwGE 129, 272 m.w.N.).

Nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. September 2007 (- BVerwG 2 C 21.06 u.a. -, juris) ergebe sich die Rechtsfolge, dass sie, die Klägerin, auf Lebenszeit in das Amt einer Direktorstellvertreterin zu berufen sei.

Eine Rechtsfolge, wie im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.09.2007 (- BVerwG 2 C 21.06 u. a. -, juris) angedeutet, komme nur in Betracht, wenn ein Beamter die Verfügung der Übertragung eines Amtes auf Zeit mit der Begründung angefochten habe, ihm müsse das Amt auf Lebenszeit verliehen werden.

Die Klägerin ist anders als die Kläger in den vom Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 27.9.2007 - BVerwG 2 C 21.06 u. a. -, juris Rn. 45) und vom Bundesverfassungsgericht (…Beschluss vom 28.5.2008 - 2 BvL 11/07 -, juris Rn. 28) entschiedenen Fällen keine Beamtin auf Zeit.

Deshalb gälte für sie im Falle einer Verfassungswidrigkeit des § 44 Abs. 5 NSchG nicht der sich aus § 5 Abs. 6 NBG ergebende Grundsatz, dass dem Beamten auf Probe in Ämtern mit leitender Funktion regelmäßig nach Bewährung in der zweijährigen Probezeit dieses Amt auf Lebenszeit zu übertragen ist (siehe insoweit BVerwG, Beschluss vom 27.9.2007, a. a. O., Rn. 45).

Aus den Gründen dieses Beschlusses und des zugrunde liegenden Vorlagebeschlusses des Senats vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - (BVerwGE 129, 272 ) hat der Senat keine Zweifel daran, dass auch § 10b LBG verfassungswidrig ist.

Hier liegt die schädigende Handlung in der rechtswidrigen Unterlassung, den Kläger zum Senatsdirigenten auf Lebenszeit zu ernennen, worauf er nach Durchlaufen entsprechender Auswahlverfahren im Sinne der Bestenauslese materiellrechtlich einen konkreten Anspruch gehabt hätte (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 90, jeweils Rn. 45).

Dies gilt auch nach der Ergänzung durch die Fortentwicklungsklausel, die über die schon bisher bestehenden Möglichkeiten hinaus keine weiter gehenden einräumt (BVerfG, Beschluss vom 28.05.2008 - 2 BvL 11/07 - BVerwG, Beschluss vom 27.09.2007 - 2 C 21.06, 26.06, 29.07 - Sachs/Battis, Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 33 Rdnr. 61a, 67; Linke, NVwZ 2007, 902, 905).

Vielmehr können im Einzelfall auch mehrere elementare Grundsätze in Konkurrenz treten, etwa das Prinzip der Anstellung auf Lebenszeit und das Leistungsprinzip (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.05.2008 - 2 BvL 11/07 - BVerwG, Beschluss vom 27.09.2007 - 2 C 21.06; 26.06; 29.07 - Bochmann, ZBR 2005, 106 f.), oder mit Regelungen anderer staatlicher Systeme (gesetzliche Rentenversicherung, vgl. BVerfG, Urteil vom 27.09.2005 - 2 BvR 1387/02 -, NVwZ 2005, 1294, 1299) sowie mit Verfassungsprinzipien (…Sozialstaatsprinzip, vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.09.2007 - 2 BvF 3/02 - juris, Rdnr. 64) in Beziehung treten.

Je weiter die Änderung des Inhalts und damit die Einschränkung des Grundsatzes reicht, desto bedeutsamer müssen die für die Änderung sprechenden Gründe, desto wahrscheinlicher muss der Eintritt der vom Gesetzgeber erwarteten Vorteile sein, damit die gesetzliche Regelung vor Art. 33 Abs. 5 GG Bestand hat (BVerwG, Beschluss vom 27.09.2007, a. a. O.).

Beschluss vom 27.9.2007 - 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 -, BVerwGE 129, 272,.

so wörtlich BVerwG, Beschluss vom 27.9.2007, a.a.O., Rdnr. 58; der Sache nach ebenso BVerfG, Beschluss vom 28.5.2008, a.a.O., S. 222.

- 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 Rdnr. 27, unter Hinweis auf den Beschluss vom 27.9.2007, a.a.O., Rdnr. 45,.

Erst die Verleihung der vollen Amtsstellung, die dauerhafte Übereinstimmung zwischen dem Statusamt und dem Funktionsamt und die Übereinstimmung zwischen abstraktem und konkretem Funktionsamt kann dem Beamten jene gesicherte Stellung geben, derer er bedarf, um die von Verfassungs wegen ihm gesetzte Aufgabe zu erfüllen, als unparteiischer Sachwalter des öffentlichen Interesses durch sein Sachwissen, seine fachliche Leistung und seine loyale Pflichterfüllung eine stabile Verwaltung zu sichern und damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatswesen gestaltenden politischen Kräften zu bilden (BVerfG…, Beschluss vom 28. Mai 2008 2 BvL 11/07 NVwZ 2008, 873 Rn. 68 = ZBR 2008, 310 ; vgl. Beschluss vom 27. September 2007 BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 BVerwGE 129, 272 m.w.N.).