Nach der Rechtsprechung besteht das Wesensmerkmal des Entgelts im Sinne von Art. 50 Abs. 1 EG darin, dass es die wirtschaftliche Gegenleistung für die betreffende Leistung darstellt (vgl. insbesondere Urteile vom 27. September 1988, Humbel und Edel, 263/86, Slg. 1988, 5365, Randnr. 17, vom 12. Juli 2001, Smits und Peerbooms, C-157/99, Slg. 2001, I-5473, Randnr. 58, sowie Schwarz und Gootjes-Schwarz, Randnr. 38).

Unterricht an Bildungseinrichtungen, die im Wesentlichen aus privaten Mitteln, insbesondere durch die Studenten oder deren Eltern, finanziert werden, hat der Gerichtshof dagegen als Dienstleistung im Sinne von Art. 50 EG eingestuft, da das von diesen Einrichtungen verfolgte Ziel darin besteht, eine Leistung gegen Entgelt anzubieten (Urteile Wirth, Randnr. 17, sowie Schwarz und Gootjes-Schwarz, Randnr. 40).

Darüber hinaus beeinträchtigte sie auch das Bildungsangebot privater Bildungseinrichtungen in anderen Mitgliedstaaten, das an in Italien wohnende Steuerpflichtige gerichtet ist (vgl. in diesem Sinne Urteile Schwarz und Gootjes-Schwarz, Randnr. 66, und vom 11. September 2007, Kommission/Deutschland, C-318/05, Slg. 2007, I-6957, Randnr. 40).

Art. 49 EG schließt die Anwendung einer nationalen Regelung aus, die die Erbringung von Dienstleistungen zwischen Mitgliedstaaten gegenüber der Erbringung von Dienstleistungen innerhalb nur eines Mitgliedstaats erschwert (vgl. u. a. Urteile Smits und Peerbooms, Randnr. 61, sowie Schwarz und Gootjes-Schwarz, Randnr. 67 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Der Gerichtshof hat bereits festgestellt, dass es einem Mitgliedstaat zur Vermeidung einer übermäßigen finanziellen Belastung möglich ist, die Abzugsfähigkeit von Ausbildungskosten auf einen bestimmten Betrag zu beschränken, der der steuerlichen Vergünstigung entspricht, die dieser Mitgliedstaat gemäß bestimmten eigenen Wertvorstellungen für den Besuch von Bildungseinrichtungen im Inland gewährt (vgl. Urteil Schwarz und Gootjes-Schwarz, Randnr. 80).

Der Unionsbürgerstatus ist dazu bestimmt, der grundlegende Status der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten zu sein, der es denjenigen unter ihnen, die sich in der gleichen Situation befinden, erlaubt, im sachlichen Geltungsbereich des Vertrags unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit und unbeschadet der insoweit ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen die gleiche rechtliche Behandlung zu genießen (vgl. insbesondere Urteile vom 20. September 2001, Grzelczyk, C-184/99, Slg. 2001, I-6193, Randnr. 31, sowie Schwarz und Gootjes-Schwarz, Randnr. 86).

Zu den Situationen, die in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen, gehören diejenigen, die sich auf die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten beziehen, und insbesondere auch die, in denen es um das durch Art. 18 EG verliehene Recht geht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (vgl. insbesondere Urteile Grzelczyk, Randnr. 33, sowie Schwarz und Gootjes-Schwarz, Randnr. 87).

Da ein Unionsbürger in allen Mitgliedstaaten Anspruch auf die gleiche rechtliche Behandlung wie die eigenen Staatsangehörigen dieser Mitgliedstaaten hat, die sich in der gleichen Situation befinden, wäre es mit dem Recht auf Freizügigkeit unvereinbar, wenn der Mitgliedstaat, dem er angehört, ihn weniger günstig behandeln könnte, als wenn er nicht von den Erleichterungen Gebrauch gemacht hätte, die ihm der Vertrag in Bezug auf die Freizügigkeit gewährt (Urteile vom 11. Juli 2002, D"Hoop, C-224/98, Slg. 2002, I-6191, Randnr. 30, sowie Schwarz und Gootjes-Schwarz, Randnr. 88).

Diese Erleichterungen könnten ihre volle Wirkung nicht entfalten, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats von ihrer Wahrnehmung durch Hindernisse abgehalten werden könnte, die seinem Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat infolge einer Regelung seines Herkunftsstaats entgegenstehen, die Nachteile daran knüpft, dass er von ihnen Gebrauch gemacht hat (Urteil Schwarz und Gootjes-Schwarz, Randnr. 89 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Ein Sonderausgabenabzug folgt auch nicht daraus, dass § 10 Abs. 1 Nr. 9 EStG wegen des Anwendungsvorrangs der Grundfreiheiten des EG-Rechts europarechtskonform im Sinne der EuGH-Urteile in Slg. 2007, I-6849 und Slg. 2007, I-6957, sowie der hierzu ergangenen Senatsrechtsprechung (…Urteile in BFHE 222, 428, BStBl II 2008, 976, und in BFH/NV 2009, 559) auszulegen wäre.

In seinen Urteilen in Slg. 2007, I-6849 und Slg. 2007, I-6957 hat der EuGH ausdrücklich dargelegt, dass steuerliche Regelungen, nach denen Schulgelder nur bei Zahlung an bestimmte Privatschulen im Inland, nicht aber an Privatschulen in anderen Mitgliedstaaten als Sonderausgaben einkommensteuermindernd berücksichtigt werden können, die in Art. 49 EG (jetzt Art. 56 AEUV) gewährleistete Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigen.

c) Im Streitfall berührt § 10 Abs. 1 Nr. 9 EStG derart überwiegend die Dienstleistungsfreiheit, dass der EuGH die mögliche Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit in seinen Urteilen in Slg. 2007, I-6849 und Slg. 2007, I-6957 nicht einmal erwähnt hat.

Deshalb hat der EuGH in den beiden Urteilen in Slg. 2007, I-6849 und Slg. 2007, I-6957 die allgemeine Freizügigkeit durch eine Regelung als verletzt angesehen, welche zwar ermöglicht, Schulgeldzahlungen an bestimmte Schulen im Inland als Sonderausgaben einkommensteuermindernd zu berücksichtigen, dies aber für Schulgeldzahlungen an Schulen in anderen Mitgliedstaaten generell ausschließt (EuGH-Urteile in Slg. 2007, I-6849, Rz 99, und in Slg. 2007, I-6957, Rz 137).

Hierzu hat der EuGH in seinem Urteil in Slg. 2007, I-6849 ausdrücklich dargelegt, dass Eltern, die in einem Mitgliedstaat einkommensteuerpflichtig sind und ihre Kinder zur Schulausbildung in eine Privatschule in einem anderen Mitgliedstaat schicken, dort aber keiner abhängigen Beschäftigung oder wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen - so wie im Streitfall die Kläger -, weder von ihrem Recht Gebrauch machen, eine abhängige Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, noch von ihrem Recht, sich dort als Selbstständige niederzulassen (EuGH-Urteil in Slg. 2007, I-6849, Rz 33).

(3) Die EuGH-Urteile vom 11. September 2007 in Slg. 2007, I-6849 und Slg. 2007, I-6957, auf die sich die Kläger berufen, haben nicht lediglich eine bereits vor dem 21. Juni 1999 existierende gefestigte EuGH-Rechtsprechung präzisiert.

16 Abs. 2 FZA schließe nicht aus, die Urteile des EuGH in Slg. 2007, I-6849 und in Slg. 2007, I-6957 zu berücksichtigen, da sie lediglich das am 21. Juni 1999, dem Tag der Vertragsunterzeichnung bestehende Verständnis der in das FZA aufgenommenen Regelungen konkretisierten.

a) § 10 Abs. 1 Nr. 9 EStG ist wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts normerhaltend i. S. der EuGH-Urteile in Slg. 2007, I-6849, und Slg. 2007, I-6957 europarechtskonform auszulegen (ständige Senatsrechtsprechung, siehe Urteile vom 17. Juli 2008 X R 62/04, BFHE 222, 428, BStBl II 2008, 976, …und vom 21. Oktober 2008 X R 15/08, BFH/NV 2009, 559).

In seinen Urteilen in Slg. 2007, I-6849 und Slg. 2007, I-6957 hat der EuGH ausdrücklich dargelegt, dass steuerliche Regelungen, nach denen Schulgelder nur bei Zahlung an bestimmte Privatschulen im Inland, nicht aber an Privatschulen in anderen Mitgliedstaaten als Sonderausgaben einkommensteuermindernd berücksichtigt werden können, die in Art. 49 EG (jetzt Art. 56 AEUV) gewährleistete Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigen.

Im Streitfall berührt § 10 Abs. 1 Nr. 9 EStG die Dienstleistungsfreiheit der Kläger in einer Weise, dass der EuGH die mögliche Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit in seinen Urteilen in Slg. 2007, I-6849 und Slg. 2007, I-6957 nicht einmal erwähnt hat.

Deshalb hat der EuGH in den beiden Urteilen in Slg. 2007, I-6849 und Slg. 2007, I-6957 die allgemeine Freizügigkeit durch eine Regelung als verletzt angesehen, welche zwar ermöglicht, Schulgeldzahlungen an bestimmte Schulen im Inland als Sonderausgaben einkommensteuermindernd zu berücksichtigen, dies aber für Schulgeldzahlungen an Schulen in anderen Mitgliedstaaten generell ausschließt (EuGH-Urteile in Slg. 2007, I-6849, Rz 99, und in Slg. 2007, I-6957, Rz 137).

Hierzu hat der EuGH in seinem Urteil in Slg. 2007, I-6849 ausdrücklich dargelegt, dass Eltern, die in einem Mitgliedstaat einkommensteuerpflichtig sind und ihre Kinder zur Schulausbildung in eine Privatschule in einem anderen Mitgliedstaat schicken, dort aber keiner abhängigen Beschäftigung oder wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen - so wie im Streitfall die Kläger -, weder von ihrem Recht Gebrauch machen, eine abhängige Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, noch von ihrem Recht, sich dort als Selbstständige niederzulassen (EuGH-Urteil in Slg. 2007, I-6849, Rz 33).

(3) Die EuGH-Urteile in Slg. 2007, I-6849 und Slg. 2007, I-6957, auf die sich die Kläger berufen, haben nicht lediglich eine bereits vor dem 21. Juni 1999 existierende gefestigte EuGH-Rechtsprechung präzisiert.