Mangels einer Definition des Begriffs "Kapitalverkehr" im Sinne von Art. 56 Abs. 1 EG im Vertrag hat der Gerichtshof der Nomenklatur im Anhang der Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages (dieser Artikel wurde durch den Vertrag von Amsterdam aufgehoben) (ABl. L 178, S. 5) bereits Hinweischarakter zuerkannt, auch wenn diese Richtlinie auf die Art. 69 und 70 Abs. 1 EWG-Vertrag (die Art. 67 bis 73 des EWG-Vertrags wurden durch die Art. 73b bis 73g des EG-Vertrags ersetzt, jetzt Art. 56 EG bis 60 EG) gestützt ist, wobei die in ihr enthaltene Aufzählung gemäß ihrer Einleitung nicht erschöpfend ist (vgl. u. a. Urteile vom 23. Februar 2006, van Hilten-van der Heijden, C-513/03, Slg. 2006, I-1957, Randnr. 39, Centro di Musicologia Walter Stauffer, Randnr. 22, und vom 11. September 2008, Eckelkamp, C-11/07, Slg. 2008, I-0000, Randnr. 38).

Außerdem ist die unterschiedliche Behandlung nur dann gerechtfertigt, wenn sie nicht über das hinausgeht, was zum Erreichen des mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer, Randnr. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Zwar ist es legitim, dass ein Mitgliedstaat die Gewährung von Steuervergünstigungen Einrichtungen vorbehält, die bestimmte seiner Gemeinwohlziele verfolgen (vgl. in diesem Sinne Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer, Randnr. 57), doch kann er solche Vergünstigungen nicht Einrichtungen vorbehalten, die in seinem Hoheitsgebiet ansässig sind und deren Tätigkeiten ihn daher von bestimmten seiner Aufgaben entlasten können.

Nach ständiger Rechtsprechung zählt nämlich das Erfordernis, einen Rückgang der Steuereinnahmen zu vermeiden, weder zu den in Art. 58 EG genannten Zielen noch zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die eine Beschränkung einer vom Vertrag eingeräumten Freiheit rechtfertigen können (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 7. September 2004, Manninen, C-319/02, Slg. 2004, I-7477, Randnr. 49, und Centro di Musicologia Walter Stauffer, Randnr. 59; vgl. entsprechend für den freien Dienstleistungsverkehr Urteile vom 3. Oktober 2002, Danner, C-136/00, Slg. 2002, I-8147, Randnr. 56, und vom 11. September 2007, Schwarz und Gootjes-Schwarz, C-76/05, Slg. 2007, I-6849, Randnr. 77).

Wie nämlich der Gerichtshof im Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer (Randnr. 39) entschieden hat, schreibt das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten nicht vor, dafür zu sorgen, dass in ihrem Herkunftsmitgliedstaat als gemeinnützig anerkannte ausländische Einrichtungen im Inland automatisch die gleiche Anerkennung erhalten.

Gleichwohl können, wenn eine in einem Mitgliedstaat als gemeinnützig anerkannte Einrichtung die dafür nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt und ihr Ziel die Förderung identischer Interessen der Allgemeinheit ist, so dass sie auch im letztgenannten Mitgliedstaat als gemeinnützig anerkannt werden könnte, was die nationalen Stellen dieses Mitgliedstaats einschließlich der Gerichte zu beurteilen haben, die Stellen dieses Mitgliedstaats der Einrichtung das Recht auf Gleichbehandlung nicht allein aus dem Grund verwehren, dass sie nicht im Inland ansässig ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer, Randnr. 40; vgl. entsprechend für den freien Dienstleistungsverkehr Urteil Schwarz und Gootjes-Schwarz, Randnr. 81).

Nach den Grundsätzen, die der Gerichtshof im Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer (Randnr. 48) aufgestellt hat, darf ein Mitgliedstaat, bevor er einer Einrichtung, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig und dort als gemeinnützig anerkannt ist, eine Steuerbefreiung gewährt, Maßnahmen anwenden, mit denen er klar und genau nachprüfen kann, ob diese Einrichtung die nach nationalem Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Befreiung erfüllt, und die tatsächliche Geschäftsführung der Einrichtung, z. B. auf der Grundlage der Vorlage des Jahresabschlusses und eines Tätigkeitsberichts, kontrollieren.

Gleiches gilt für einen Steuerpflichtigen, der in einem Mitgliedstaat die steuerliche Abzugsfähigkeit einer Spende an eine Einrichtung geltend macht, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig und dort als gemeinnützig anerkannt ist, auch wenn in einer solchen Situation, anders als in der Rechtssache, in der das Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer ergangen ist, der Steuerpflichtige, von dem die Finanzbehörden die erforderlichen Auskünfte einholen müssen, nicht die von der Spende begünstigte Einrichtung, sondern der Spender selbst ist.

Darüber hinaus können sich die betroffenen Finanzbehörden aufgrund der Richtlinie 77/799 an die Behörden eines anderen Mitgliedstaats wenden, um alle Auskünfte zu erhalten, die sich als notwendig für die ordnungsgemäße Bemessung der Steuer eines Steuerpflichtigen erweisen (Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer, Randnr. 50).

Die Tätigkeit könnte stattdessen in den Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit fallen, wie die österreichische und deutsche Regierung unter Verweis auf das Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer meinen.

Der Rat und die Kommission haben allerdings in der mündlichen Verhandlung zu Recht vorgeschlagen, Vermietungstätigkeit in diesem Fall nicht wie im Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer der Kapitalverkehrsfreiheit, sondern der Dienstleistungsfreiheit im Sinne des Art. 49 EG zuzuordnen.

(30)  - Urteil vom 14. September 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C-386/04, Slg. 2006, I-8203, Randnrn. 16 ff.).

(31)  - Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer (zitiert in Fn. 30, Randnr. 18) unter Verweis auf die Urteile vom 21. Juni 1974, Reyners (2/74, Slg. 1974, 631, Randnr. 21), und vom 30. November 1995, Gebhard (C-55/94, Slg. 1995, I-4165, Randnr. 25).

(32)  - Urteile Centro di Musicologia Walter Stauffer (zitiert in Fn. 30, Randnr. 19) und ELISA (zitiert in Fn. 31, Randnr. 64).

(33)  - Urteil Centro di Musicologia Walter Stauffer (zitiert in Fn. 30, Randnr. 20).

(34)  - Siehe zum Begriff der festen Einrichtung näher die Schlussanträge von Generalanwältin Stix-Hackl vom 15. Dezember 2005, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C-386/04, Slg. 2006, I-8203, Nrn. 50 bis 55).

Die Neuregelung ist gemäß § 34 Abs. 5a KStG n. F. auch auf Veranlagungszeiträume vor 2009 anzuwenden, um den Anforderungen des Urteils des EuGH - Centro di Musicologia Walter Stauffer - in Slg. 2006, I-8203 nachzukommen, wonach es geboten ist, "ausländische steuerbegünstigte Körperschaften, die in der EU oder in Teilen des EWR-Raums ansässig sind, den inländischen Körperschaften gleichzustellen" (vgl. Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf eines JStG 2009, BTDrucks 16/11108, 29).

aa) Der EuGH hat in den letzten Jahren verstärkt die gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen herausgearbeitet, die an die steuerliche Behandlung grenzüberschreitender Gemeinnützigkeit zu stellen sind (vgl. z. B. Urteile - Centro di Musicologia Walter Stauffer - in Slg. 2006, I-8203, und vom 18. Dezember 2007 Rs. C-281/06 - Jundt -, Slg. 2007, I-12231, jeweils m. w. N.).

Zwar werde die "Kapitalverkehrsfreiheit" nicht im EG (jetzt AEUV) definiert; der EuGH erkennt jedoch erneut der Nomenklatur im Anhang der Richtlinie 88/361/ EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages - dieser Artikel wurde durch den Vertrag von Amsterdam aufgehoben - (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 178/5) Hinweischarakter zu, wobei die in ihr enthaltene Aufzählung gemäß ihrer Einleitung nicht erschöpfend sei (EuGH-Urteil - Persche - in Slg. 2009, I-359, Rz 24; vgl. auch u. a. EuGH-Urteile vom 23. Februar 2006 Rs. C-513/03 - van Hilten-van der Heijden -, Slg. 2006, I-1957, Rz 39; - Centro di Musicologia Walter Stauffer - in Slg. 2006, I-8203, Rz 22).

Zudem ist die unterschiedliche Behandlung nur dann gerechtfertigt, wenn sie nicht über das hinausgeht, was zum Erreichen des mit der fraglichen Regelung verfolgten Ziels erforderlich ist (vgl. EuGH-Urteile - Centro di Musicologia Walter Stauffer - in Slg. 2006, I-8203, Rz 32; vom 18. Dezember 2007 Rs. C-101/05 - Skatteverket -, Slg. 2007, I-11531, Rz 55 und 56, und - Persche - in Slg. 2009, I-359, Rz 52 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).