Soweit der EuGH in einem Fall nicht zur Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit gekommen sei, sondern dieser den Vorrang eingeräumt habe (Urteil vom 19. September 2009 Rs C-182/08, Rn. 51 "Glaxo Wellcome") müsse das an den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalles gelegen haben.

Unter Art. 63 AEUV über den freien Kapitalverkehr fallen dagegen nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere Direktinvestitionen in Form der Beteiligung an einem Unternehmen durch Besitz von Aktien, die die Möglichkeit verschafft, sich tatsächlich an der Verwaltung dieser Gesellschaft und deren Kontrolle zu beteiligen (sogenannte Direktinvestitionen), sowie der Erwerb von Wertpapieren auf dem Kapitalmarkt allein in der Absicht einer Geldanlage, ohne auf die Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens Einfluss nehmen zu wollen (sogenannte Portfolioinvestitionen) (vgl. EuGH-Urteile vom 16. März 1999 Rs. C-222/97 "Trummer und Mayer", Slg. 1999, I-1661, Rz 21; vom 17. September 2009 Rs. C-182/08 "Glaxo Wellcome", BFH/NV 2009, 1941, Rz 40; vom 21. Oktober 2010 Rs. C-81/09 "Idryma Typou AE", ABl EU 2010, Nr. C 346, 12).

Wenn die Prüfung ergibt, dass der den freien Kapitalverkehr betreffende Aspekt der Regelung Vorrang vor dem Aspekt der Niederlassungsfreiheit hat, wären Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit die unvermeidliche Folge einer eventuellen Beschränkung des freien Kapitalverkehrs und rechtfertigten damit keine eigenständige Prüfung der Regelung im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV (vgl. EuGH-Urteil vom 17. September 2009 C-182/08 "Glaxo Wellcome", Rz 51).

In Anwendung dieses Grundsatzes hat der EuGH in verschiedenen Entscheidungen die Abgrenzung der Kapitalverkehrsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit bei neutralen Vorschriften auch ohne Prüfung der konkreten Beteiligungshöhe angenommen und der Kapitalverkehrsfreiheit den Vorrang eingeräumt (EuGH-Urteil vom 19. September 2009 Rs. C-182/08 "Glaxo Wellcome", Slg. 2009, I-08591) oder beide Grundfreiheiten geprüft, obwohl eine beherrschende Beteiligung vorlag (EuGH-Urteil vom 24. Mai 2007 Rs. C-157/05 "Holböck", Slg. 2007, I-04051, bei einer Kapitalbeteiligung von zwei Dritteln).

Es ist darauf hinzuweisen, dass eine Gleichbehandlung der Portfoliodividenden, die eine gebietsansässige Gesellschaft - sei es von einer anderen gebietsansässigen Gesellschaft oder von einer Gesellschaft mit Sitz in einem nicht dem EWR angehörenden Drittstaat - bezieht, nicht zur Folge hätte, dass Einkünfte, die normalerweise im Mitgliedstaat des Sitzes der Empfängergesellschaft zu versteuern wären, in den betreffenden Drittstaat verlagert würden (vgl. in diesem Sinne Urteil Glaxo Wellcome, Randnr. 87).

Dazu genügt die Feststellung, dass die im Ausgangsverfahren fragliche nationale Maßnahme, die den freien Kapitalverkehr beschränkt, nicht speziell auf rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare Gestaltungen abzielt, die allein auf die Erzielung eines Steuervorteils ausgerichtet sind (vgl. in diesem Sinne Urteil Glaxo Wellcome, Randnr. 89 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Die letztgenannten Begriffe beziehen sich auf eine Form der Beteiligung an einem Unternehmen durch Besitz von Aktien, die die Möglichkeit verschafft, sich tatsächlich an der Verwaltung dieser Gesellschaft und deren Kontrolle zu beteiligen (vgl. Urteile Glaxo Wellcome, Randnr. 40, und Idryma Typou, Randnr. 48).

Unter Art. 63 AEUV über den freien Kapitalverkehr fallen dagegen nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere Direktinvestitionen in Form der Beteiligung an einem Unternehmen durch Besitz von Aktien, die die Möglichkeit verschafft, sich tatsächlich an der Verwaltung dieser Gesellschaft und deren Kontrolle zu beteiligen (sogenannte Direktinvestitionen), sowie der Erwerb von Wertpapieren auf dem Kapitalmarkt allein in der Absicht einer Geldanlage, ohne auf die Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens Einfluss nehmen zu wollen (sogenannte Portfolioinvestitionen) (vgl. EuGH-Urteile vom 16. März 1999 Rs. C-222/97 "Trummer und Mayer", Slg. 1999, I-1661, Rz 21; vom 17. September 2009 Rs. C-182/08 "Glaxo Wellcome", BFH/NV 2009, 1941, Rz 40; vom 21. Oktober 2010 Rs. C-81/09 "Idryma Typou AE", Amtsblatt der Europäischen Union - ABl EU - 2010, Nr C 346, 12).

Wenn die Prüfung ergibt, dass der den freien Kapitalverkehr betreffende Aspekt der Regelung Vorrang vor dem Aspekt der Niederlassungsfreiheit hat, wären Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit die unvermeidliche Folge einer eventuellen Beschränkung des freien Kapitalverkehrs und rechtfertigten damit keine eigenständige Prüfung der Regelung im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV (vgl. EuGH-Urteil vom 17. September 2009 C-182/08 "Glaxo Wellcome", Rz 51).

In Anwendung dieses Grundsatzes hat der EuGH in verschiedenen Entscheidungen die Abgrenzung der Kapitalverkehrsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit bei neutralen Vorschriften auch ohne Prüfung der konkreten Beteiligungshöhe angenommen und der Kapitalverkehrsfreiheit den Vorrang eingeräumt (EuGH-Urteil vom 19. September 2009 Rs. C-182/08 "Glaxo Wellcome", Slg. 2009, I-08591) oder beide Grundfreiheiten geprüft, obwohl eine beherrschende Beteiligung vorlag (EuGH-Urteil vom 24. Mai 2007 Rs. C-157/05 "Holböck", Slg. 2007, I-04051, bei einer Kapitalbeteiligung von zwei Dritteln).

Der Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass die nationalen Vorschriften, die bei solchen Umständen anzuwenden sind, in den sachlichen Geltungsbereich der Bestimmungen des EG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit fallen (vgl. u. a. Urteile Baars, Randnrn. 21 und 22, Cadbury Schweppes und Cadbury Schweppes Overseas, Randnr. 31, und Glaxo Wellcome, Randnr. 47).

Mit ihr ist für die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Europäischen Gemeinschaft haben, das Recht verbunden, ihre Tätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat durch eine Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder Agentur auszuüben (vgl. u. a. Urteile vom 23. Februar 2006, Keller Holding, C-471/04, Slg. 2006, I-2107, Randnr. 29, und Glaxo Wellcome, Randnr. 45).

Wenn die Prüfung ergibt, dass der den freien Kapitalverkehr betreffende Aspekt der Regelung Vorrang vor dem Aspekt der Niederlassungsfreiheit hat, wären Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit die unvermeidliche Folge einer eventuellen Beschränkung des freien Kapitalverkehrs und rechtfertigten damit keine eigenständige Prüfung der Regelung im Hinblick auf den jetzigen Art. 49 AEUV (…vgl. EuGH-Urteile vom 14. Oktober 2004, Omega, C-36/02, Slg. 2004, I-9609, Rdnr. 27; vom 17. September 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, Slg. 2009, I-8591, Rdnr. 51).

Im Streitfall geht es um eine 100%-Beteiligung, also um eine Direktinvestition in Form der Beteiligung an einem Unternehmen durch Besitz von Anteilen, die die Möglichkeit verschafft, sich tatsächlich an der Verwaltung dieser Gesellschaft und deren Kontrolle zu beteiligen (vgl. EuGH-Urteil vom 17. September 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, Slg. 2009, I-8591, Rdnr. 40;… vom 12. Dezember 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Slg. 2006, I-11753, Rdnr. 177 ff.).