Der Gerichtshof hat die Vorlagefragen mit Urteil vom 25. Januar 2007 (C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 = WRP 2007, 299 - Adam Opel) wie folgt beantwortet:.

aa) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seiner Entscheidung vom 25. Januar 2007 in dieser Sache ausgeführt, dass die in Rede stehende Benutzung des Zeichens durch die Beklagte die Hauptfunktion des Opel-Logos als für Spielzeug eingetragene Marke nicht beeinträchtigt, sofern die maßgeblichen Verkehrskreise das identische Zeichen auf den von der Beklagten vertriebenen verkleinerten Modellen nicht als Angabe darüber verstünden, dass diese Waren von der Klägerin oder einem mit dieser wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammten (EuGH GRUR 2007, 318 Tz. 24 - Adam Opel).

Soweit die Klagemarke ferner für Kraftfahrzeuge eingetragen ist, liegt schon keine Benutzung für identische Waren i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 lit. a MarkenRL) vor (vgl. EuGH GRUR 2007, 318 Tz. 30 - Adam Opel).

Im Streitfall sind Kraftfahrzeuge und Spielzeug- oder Modellautos jedoch keine ähnlichen Waren (vgl. EuGH GRUR 2007, 318 Tz. 34 - Adam Opel).

Das Berufungsgericht hat damit ersichtlich eine markenmäßige Verwendung der Bezeichnung DAX in den von der Klägerin emittierten Wertpapieren verneint, die Voraussetzung einer Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG ist (zu Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL EuGH, Urt. v. 25.1.2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR Int. 2007, 404 Tz. 21 = WRP 2007, 299 - Opel/Autec;… Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Tz. 34 und 36 - O2/Hutchison;… vgl. auch BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 159/02, GRUR 2005, 583 f. = WRP 2005, 896 - Lila-Postkarte; BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform).

Meines Erachtens hat jedoch der Gerichtshof mit dem Urteil Adam Opel einen weiteren Schritt in Richtung einer Anerkennung des Schutzes anderer Funktionen der Marke als der Hauptfunktion aufgrund der genannten Vorschrift getan.

In diesem Sinne scheint mir die Auslegung der letztgenannten Vorschrift den Vorzug zu verdienen, die vom Ansatz im Urteil Arsenal (kein Schutz, wenn nicht wenigstens eine Funktion der Marke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt zu werden droht) ausgeht und nicht von dem, der dem Urteil Adam Opel entnommen werden könnte (Schutz, wenn eine beliebige Funktion der Marke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt zu werden droht).

Im Urteil Adam Opel(68) hat der Gerichtshof, wenn auch im Kontext der Auslegung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 89/104, meines Erachtens zu Recht festgestellt, dass es Sache des vorlegenden Gerichts ist, gegebenenfalls zu bestimmen, ob insbesondere die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Benutzung der bekannten Marke eine unlautere Ausnutzung des Rufs dieser Marke ermöglicht.

(16)  - Urteile des Gerichtshofs vom 12. November 2002, Arsenal (C-206/01, Slg. 2002, I-10273, Randnr. 51), vom 16. November 2004, Anheuser-Busch (C-245/02, Slg. 2004, I-10989, Randnr. 59), und vom 25. Januar 2007, Adam Opel (C-48/05, Slg. 2007, I-1017, Randnr. 21).

(33)  - Urteil Adam Opel (Randnr. 22).

(81) - Vgl. Urteil Adam Opel (Randnr. 36).

Um zu vermeiden, dass der dem Markeninhaber gewährte Schutz von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat anders ausfällt, ist es Sache des Gerichtshofs, Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie und insbesondere den dort verwendeten Begriff "benutzen" einheitlich auszulegen (Urteile vom 12. November 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Slg. 2002, I-10273, Randnr. 45, und vom 25. Januar 2007, Adam Opel, C-48/05, Slg. 2007, I-0000, Randnr. 17).

Das Zeichen wird also im geschäftlichen Verkehr benutzt (vgl. entsprechend Urteile Arsenal Football Club, Randnr. 40, und Adam Opel, Randnr. 18).

Hingegen liegt eine Benutzung "für Waren" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vor, wenn ein Dritter das Zeichen, das seine Gesellschaftsbezeichnung, seinen Handelsnamen oder sein Firmenzeichen bildet, auf den Waren anbringt, die er vertreibt (vgl. in diesem Sinne Urteile Arsenal Football Club, Randnr. 41, und Adam Opel, Randnr. 20).

Nach ständiger Rechtsprechung hat der Gerichtshof dem vorlegenden Gericht, unabhängig davon, worauf dieses bei der Darlegung seiner Fragen Bezug genommen hat, alle Hinweise zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu geben, die dem vorlegenden Gericht bei der Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens von Nutzen sein können (Urteil Adam Opel, Randnr. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Sie benutzt das Zeichen "FAZ" damit als Angabe über ein Merkmal ihrer Dienstleistung im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG (vgl. BGH…, Urteil vom 5. Juni 2008 - I ZR 169/05, GRUR 2008, 798 Rn. 19 = WRP 2008, 1202 - POST I; vgl. zu Art. 6 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL EuGH, Urteil vom 25. Januar 2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 Rn. 43 f. = WRP 2007, 299 - Adam Opel/Autec).

Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass das in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 niedergelegte ausschließliche Recht gewährt wurde, um dem Markeninhaber den Schutz seiner spezifischen Interessen als Inhaber dieser Marke zu ermöglichen, d. h. um sicherzustellen, dass diese Marke ihre Funktionen erfüllen kann, und dass die Ausübung dieses Rechts daher auf Fälle beschränkt bleiben muss, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d. h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (Urteile vom 12. November 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, Slg. 2002, I-10273, Randnr. 51, vom 16. November 2004, Anheuser-Busch, C-245/02, Slg. 2004, I-10989, Randnr. 59, und vom 25. Januar 2007, Adam Opel, C-48/05, Slg. 2007, I-1017, Randnr. 21).

Aus der in Randnr. 58 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung geht hervor, dass der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/104 nicht widersprechen kann, wenn diese Benutzung keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (vgl. auch Urteile Arsenal Football Club, Randnr. 54, und Adam Opel, Randnr. 22).

Diese Fragen hat der EuGH in seinem Urteil vom 25.01.2007 (Rechtssache C 48/05, abgedruckt GRUR 2007, 318 - Adam Opel/AUTEC) beantwortet.

Wie der EUGH in seiner Entscheidung vom 25.01.2007 ausführt, stellt die Anbringung einer Marke, die für Kraftfahrzeuge als auch für Spielzeug eingetragen ist, auf verkleinerten Modellen von Fahrzeugen der genannten Marke durch einen Dritten ohne die Erlaubnis deren Inhabers eine Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr i.S. von Art. 5 Abs. 1 a MRRL (= § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) , aber auch i.S. von Art. 5 Abs. 2 MRRL (= § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) dar (EuGH GRUR 2007, 318 Rn. 18, 22, 28, 29, 37 - Adam Opel/AUTEC).

Die Ausübung des Markenrechts ist vielmehr - über die Ausnahme des Art. 6 MRRL, § 23 MarkenG hinausgehend - auf die Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (EuGH WRP 2002, 1415, Rn 51 ff. - Arsenal Football Club; GRUR 2007, 318, Rn. 21, 22 - Adam Opel/AUTEC).

b) Für die Frage, wie die Anbringung der Klagemarke auf dem streitgegenständlichen Spielzeugauto auf die maßgebenden Verkehrskreise wirkt, kommt es auf die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers der in Frage stehenden Waren an (EUGH GRUR 2007, 318 Rn. 23 ff. - Adam Opel/AUTEC).

Wird das Spielzeugmodell zusätzlich zu seiner sofort erkennbaren Abbildlichkeit mit der Marke und/oder der Typenbezeichnung an derselben Stelle des Vorbildes versehen, so wird dies der Verkehr als Erläuterung der Abbildlichkeit , als nähere Bezeichnung, welches Originalvorbild im Modell nachgebildet ist, und damit letztlich als Teil der originalgetreuen Nachbildung der Originalfahrzeuge deuten (EuGH GRUR 2007, 318, Rn. 44 - Adam Opel/AUTEC;… OLG München, Urt. v. 29.12.1996 - 29 U 4400/92, Anlage B 3).

Sieht der Verkehr also die auf einem verkleinerten Abbild eines großen Originalfahrzeuges an der richtigen Stelle angebrachte Marke als einen Teil des Modellfahrzeuges an, dann rechnet er diese Art der Benutzung der Marke somit nicht dem Hersteller des Vorbildes, das ja ein ganz anderes Produkt ist (EuGH GRUR 2007, 318, Rn. 34 - Adam Opel/AUTEC), sondern dem Hersteller des Spielzeugmodells zu.