Zur Begründung verweisen sie auf das Urteil des FG Baden-Württemberg vom 09.12.2004 (3 K 61/03, EFG 2005, 497) sowie auf einen Artikel aus der Gestaltenden Steuerberatung 7/2005, aus dem hervorgehe, dass nur die beantragte Vorläufigkeit die Möglichkeit offen lasse, einen Steuerbescheid bei verdeckter Gewinnausschüttung beim Gesellschafter noch zu ändern.

Ergänzend trägt er vor, das FG Baden-Württemberg habe in seinem Urteil vom 09.12.2004 (a. a. O.) über einen anderen Sachverhalt als den hier anhängigen zu entscheiden gehabt, da der Körperschaftsteuerbescheid für die heranzuziehende Gesellschaft bereits mit der Nebenbestimmung des Vorbehaltes der Nachprüfung gem. § 164 Abs. 1 AO im Hinblick auf eine anstehende und ggf. bereits angeordnete Außenprüfung erlassen worden sei.

Durch den Verweis auf die Entscheidung des FG Baden-Württemberg vom 09.12.2004 ( a. a. O.) in der Klagebegründung wird deutlich, dass die Kläger dieses Begehren mit der Klage weiter verfolgen, denn in dieser Entscheidung ging es ausschließlich um den Anspruch eines Gesellschafter-Geschäftsführers auf Vorläufigkeitserklärung seines Einkommensteuerbescheides gem. § 165 Abs. 1 S. 1 AO.

Richtige Klageart für die Durchsetzung des Begehrens auf Ergänzung eines Steuerbescheides um den Vorläufigkeitsvermerk ist die Verpflichtungsklage gem. § 40 Abs. 1 FGO (…vgl. BFH v. 18.01.2001, VIII R 27/96, BFH/NV 2002, 747 (748); FG Baden-Württemberg v. 09.12.2004, 3 K 61/03, EFG 2005, 497 (498);… Klein, AO, § 165 Rn. 55a).

Dagegen hat das FG Baden-Württemberg in dem Urteil vom 09.12.2004 (a. a. O.) entschieden, dass der Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine vorläufige Einkommensteuerfestsetzung hat, wenn er Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit als Geschäftsführer der Gesellschaft erklärt hat.

Der Senat vermag der Ansicht des FG Baden-Württemberg in der Entscheidung vom 09.12.2004 (a. a. O.) jedoch nicht zu folgen, nach der bereits die Unkenntnis des Finanzamtes hinsichtlich solcher weiterer Tatsachen ausreichend sein soll, um eine Unsicherheit i.S.v. § 165 Abs. 1 S. 1 AO zu begründen.

Es ist bei summarischer Betrachtung aber --anders als vom FG angenommen-- nicht von der Hand zu weisen, dass das der Finanzverwaltung eingeräumte Ermessen in den Fällen des § 32a KStG regelmäßig auf Null reduziert wird, wenn die Steuerfestsetzung für den Gesellschafter ohne die Änderung sachlich unrichtig wäre und daher jede andere Entscheidung als die der Änderung der unrichtigen Steuerfestsetzung als ermessenswidrig beurteilt werden müsste (…so Frotscher in Fortscher/Maas, a.a.O., § 32a KStG Rz 10;… ähnlich Hauber in Ernst & Young, a.a.O., Fach 3 Rz 343; ähnlich auch FG-Baden-Württemberg, Urteil vom 9. Dezember 2004 3 K 61/03, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2005, 497).

Höchstrichterlich geklärt ist ebenfalls, dass Zweifel an der beruflichen Veranlassung zu Lasten des den Werbungskostenabzug begehrenden Arbeitnehmers gehen (BFH-Urteil vom 2. März 2005 VI R 36/01, BFH/NV 2006, 33, DStR 2005, 1440).