Die Mitgliedschaft des Gesellschafters bei dem Zuwendungsempfänger kann ein Näheverhältnis begründen, denn in solchen Fällen kann das Mitglied den Vorteil genießen, dass er selbst in höherem Maße als uneigennütziges Mitglied gilt (vgl. Urteil des FG Köln vom 23.08.2006 13 K 288/05, EFG 2006, 1932, bestätigt durch BFH-Urteil vom 19.12.2007 I R 38/06, BFH/NV 2008, 988).

Auch wenn die Mitgliedschaft des Gesellschafters in der geförderten Institution nicht alleiniges ausschlaggebendes Indiz für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung ist, so kommt einer Mitgliedschaft doch erhebliche Bedeutung zu (vgl. Urteil des FG Hamburg vom 12.12.2007 6 V 131/06, EFG 2008, 634; Urteil des FG Baden-Württemberg vom 30.07.1998 6 V 38/97; Urteil des FG Schleswig-Holstein vom 16.06.1999 I 338/96, EFG 2000, 193; Urteil des FG Köln vom 23.08.2006 13 K 288/05, a.a.O.) Als weiteres Indiz für das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung kann ein einseitig ausgerichtetes Spendenverhalten gewertet werden, wenn die Zuwendung außerhalb des üblichen Spendenverhaltens der leistenden Köperschaft liegt (…vgl. BFH-Beschluss vom 19.12.2007 I R 83/06, a.a.O.).

Dies stellt ein aussagekräftiges Indiz dafür dar, dass die Veranlassung zur Spende auf die Interessen des Gesellschafters zurückgeht (vgl. Urteil des FG Köln vom 23.08.2006 13 K 288/05, a.a.O.) Für die gesellschaftsrechtliche Veranlassung spricht darüber hinaus, wenn auch in Verlustjahren gespendet worden ist.

Allerdings sind Zuwendungen, die im Rahmen eines normalen Spendenverhaltens liegen oder die einmalige, im Hinblick auf die Vermögens- und Ertragslage des Spenders adäquate Zuwendungen darstellen, grundsätzlich nicht geeignet, ein besonderes Näheverhältnis aufzuzeigen (vgl. Urteil des FG Köln vom 23.08.2006 13 K 288/05, a.a.O.).

Die Entscheidung darüber, ob eine als Spende bezeichnete Zuwendung einer Kapitalgesellschaft eine abzugsfähige Spende oder sachlich eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und ist Tatfrage (vgl. FG Köln, Urteil vom 23. August 2006 13 K 288/05, EFG 2006, 1932, DStRE 2007, 226, nrkr., m.w.N.).

In der vom üblichen Spendenverhalten abweichenden Begünstigung eines dem beherrschenden Gesellschafter nahe stehenden gemeinnützigen Empfängers wird dabei ein aussagekräftiges Indiz für die gesellschaftliche Überlagerung der Veranlassung des Spendenaufwands gesehen, die dessen Abzugsfähigkeit entgegensteht (FG Köln, Urteil vom 23. August 2006 13 K 288/05, EFG 2006, 1932, DStRE 2007, 226, nrkr., m.w.N.).

Denn der Gesellschafter erlangt einen - mittelbaren - Vorteil i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG dadurch, dass die ihm nahe stehende Stiftung aus der Vermögensverlagerung Nutzen zieht (vgl. BFH-Urteil vom 25. Mai 2004 VIII R 4/01, BFHE 207, 103, m.w.N.; FG Köln, Urteil vom 23. August 2006 13 K 288/05, EFG 2006, 1932, DStRE 2007, 226, nrkr.).

Die deshalb erhobene Klage hat das Finanzgericht (FG) abgewiesen (FG Köln, Urteil vom 23. August 2006 13 K 288/05); die Gründe seines Urteils sind in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2006, 1932 abgedruckt.

Wenn der Gesetzgeber nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG gleichwohl den Spendenabzug nur "vorbehaltlich des § 8 Abs. 3" gewährt, kann allein die Zweckgebundenheit einer Zuwendung und der fehlende eigenwirtschaftliche Nutzen für den Gesellschafter die Annahme einer vGA nicht ausschließen, weil andernfalls für die gesetzliche Einschränkung in § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG kein Anwendungsbereich mehr verbliebe (vgl. auch FG Köln, Urteil vom 23. August 2006 13 K 288/05, DStRE 2007, 226).