Aus der gesetzgeberischen Regelung dieser Teilbereiche ergibt sich noch nichts über die Zulässigkeit insbesondere einer formularmäßigen Vereinbarung einer Vertragsstrafe in den übrigen Bereichen des Arbeitsrechts (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d bb).

Nach dem Wortlaut des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB sind lediglich rechtliche Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses, nicht tatsächliche oder faktische Besonderheiten zu berücksichtigen (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d cc; Thüsing, NZA 2002, 591, 592).

Eine weite Auslegung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB würde dem Sinn und Zweck des Klauselverbots des § 309 Nr. 6 BGB und der grundsätzlichen Erstreckung der Inhaltskontrolle auch auf das Gebiet des Arbeitsrechts geradezu zuwiderlaufen (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d cc).

Darüber hinausgehende Beweisschwierigkeiten sind keine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d cc; v. Koppenfels, NZA 2002, 598, 601).

Eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB liegt insoweit wiederum nicht vor (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d dd;… v. Koppenfels a.a.O. S. 600; a.A.: Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, 954).

Zu Recht hat daher das Landesarbeitsgericht Hamm darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber, wenn er an der weiteren Zulässigkeit formularvertraglicher Vertragsstrafenvereinbarungen hätte festhalten wollen, dies im Gesetz deutlicher zum Ausdruck hätte bringen müssen (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter II d dd).

Weiterhin wird die Meinung vertreten, der für die Arbeitsleistung geltende Ausschluss der Zwangsvollstreckung sei keine arbeitsrechtliche Besonderheit i.S. d. § 310 Abs. 4 S. 2 BGB, so dass diese Vorschrift der Anwendung des § 309 Nr. 6 BGB auf Vertragsstrafenabreden in Formulararbeitsverträgen nicht entgegenstehe (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O unter II 1 d aa; Thüsing NZA 2002, 591, 592).

Für sie spricht, dass § 309 Nr. 6 BGB nicht nur für Arbeitsverträge, sondern auch für Dienstverträge, die nicht Arbeitsverträge sind, gilt und letztere bereits nach bisheriger Gesetzeslage einer AGB-Kontrolle unterfielen, da die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGB-Gesetz sie nicht betraf (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O unter II 1 d aa; Thüsing, NZA 2002, 591, 592).

Außerdem folgt aus dem Ausnahmecharakter des § 310 Abs. 4 S. 2 BGB, dass nur gewichtige arbeitsrechtliche Besonderheiten zur Nichtanwendung des Klauselverbots des § 309 Nr. 6 BGB im Arbeitsrecht führen können (LAG Hamm 24.01.2003 a.a.O. unter I 2 d cc).

Dies folge zum einen daraus, dass der Gesetzgeber - anders als in der Gesetzesbegründung vorgesehen - nicht mehr von den "besonderen Bedürfnissen eines Arbeitsverhältnisses", sondern von den "im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten" spreche (Hessisches LAG 7. Mai 2003 - 2 Sa 53/03 -); "gelten" könnten nicht tatsächliche, sondern nur rechtliche Momente (Hessisches LAG 7. Mai 2003 - 2 Sa 53/03 - LAG Hamm 24. Januar 2003 - 10 Sa 1158/02 - AP BGB 2002 § 309 Nr. 1; ArbG Bochum 8. Juli 2002 - 3 Ca 1287/02 - DB 2002, 1659 = NZA 2002, 978; Thüsing NZA 2002, 591, 592; derselbe BB 2002, 2666, 2673; Preis Sonderbeilage NZA 2003, 19, 26; aA dagegen wohl Joost FS Ulmer S. 1199, 1203; Leder/Morgenroth NZA 2002, 952, 956).

Der grundsätzlichen Anwendbarkeit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stehen im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten - auch für Vertragsstrafenregelungen - nicht entgegen (hM; zB LAG Hamm 24. Januar 2003 - 10 Sa 1158/02 - AP BGB 2002 § 309 Nr. 1; Bauer/Rolf Anm. zu AP BGB 2002 § 309 Nr. 2; Boudon ArbRB 2003, 150, 153;… ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 94; Hromadka NJW 2002, 2523, 2528; Leder/Morgenroth NZA 2002, 952, 956; Lingemann NZA 2002, 181, 188; Reichenbach NZA 2003, 309, 312; Reinecke DB 2002, 583, 584).

e) § 12 Arbeitsvertrag ist jedoch unwirksam, weil die vereinbarte Vertragsstrafe von einem Monatsverdienst angesichts der während der Probezeit bestehenden Kündigungsmöglichkeit mit einer Frist von 14 Tagen unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Januar 2003 - 10 Sa 1158/02 = NZA 2003, S. 499 (502(; bestätigt durch BAG…, Urteil vom 4. März 2004, a.a.O.).

Sie hat jedoch regelmäßig das für die normale Kündigungsfrist zu zahlende Entgelt nicht zu übersteigen (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Januar 2003, a.a.O., m.w.N.).

Eine Herabsetzung der der Höhe nach unwirksamen Vertragsstrafe nach § 343 BGB ist nicht möglich, vielmehr führt ihre unangemessene Höhe nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne weiteres zur ihrer Unwirksamkeit (vgl. LAG Hamm Urteil vom 24. Januar 2003, a.a.O., S. 503; insoweit bestätigt durch BAG…, Urteil vom 4. März 2004, a.a.O.).

Bereits unter der Geltung des AGB-Gesetzes kam nur dann eine Herabsetzung einer unangemessen hohen Vertragsstrafe nach § 343 BGB in Betracht (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Januar 2003, a.a.O., m.w.N.).

Schon nach altem Recht war es in der arbeitsgerichtli-chen Rechtsprechung anerkannt, dass die Vertragsstrafe regelmäßig das für die normale Kündigungsfrist zu zahlende Gehalt nicht übersteigen sollte und nur in dieser Höhe ange-messen war (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 24. Januar 2003, a.a.O, S. 502 m.w.N.).