aa) Das Tatbestandsmerkmal eines "öffentlichen Auftrages" ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht wegen einer "In-House-Vergabe" zu verneinen (vgl. dazu zuletzt Senat, Beschluss vom 02.03.2011 - VII-Verg 48/10 = VergabeR 2011, 471).

Der EuGH hat aus funktionalen Gründen die Vergabe von Aufträgen an Tochtergesellschaften des öffentlichen Auftraggebers in bestimmten Fällen als nicht vergabepflichtig angesehen, weil der öffentliche Auftraggeber den Auftrag zwar einer anderen juristischen Person erteilt, die jedoch funktional als seine eigene Dienststelle anzusehen ist (vgl. Senat Beschluss vom 02.03.2011 - VII-Verg 48/10, VergabeR 2011, 471, 476 unter II.1.a) m.w.N.).

Der EuGH hat das Erfordernis, dass eine von dem öffentlichen Auftraggeber beherrschte Gesellschaft im Wesentlichen nur für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist, daraus hergeleitet, dass andernfalls eine Verfälschung des Wettbewerbs drohe und der In-House-Auftragnehmer mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten könne (vgl. Senat, Beschluss vom 02.03.2011 - VII-Verg 48/10 - VergabeR 2011, 471, 476 ff. m.w.N.) Das gilt unabhängig davon, ob es sich um eine In-House-Vergabe oder um eine sonstige interkommunale Zusammenarbeit handelt.

Auch eine Inhouse-Vergabe ist kein Dienstleistungsauftrag im Sinne der RL 2004/18/EG bzw. 2004/17/EG (OLG Düsseldorf vom 2.3.2011 - Verg 48/10).

Damit ist die europaweite Bekanntmachung als erster Schritt des Ausschreibungsverfahrens anzusehen und letztlich Teil der Vergabehandlung selbst (OLG Düsseldorf vom 3.3.2011 - Verg 48/10).

Die Bundesrepublik Deutschland hat bisher keine derartigen Maßnahmen angeordnet; trifft der Mitgliedsstaat keine Übergangsmaßnahmen, so gilt die VO - welche keine Richtlinie ist - ab 3.12.2009 uneingeschränkt; der ausschreibende öffentliche Auftraggeber darf die VO nicht unbeachtet lassen (OLG Düsseldorf vom 3.3.2011 - Verg 48/10 m. w. N.).

Der Senat schließt sich insoweit ausdrücklich der Ansicht des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 2.3.2011 - Verg 48/10) an, dass die §§ 102 ff. GWB in analoger Anwendung heranzuziehen sind.

Entschließt sich ein öffentlicher Auftraggeber, Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs im Sinne des § 8 Abs. 1 PBefG europaweit auszuschreiben, so gehört die Frage, ob er zuvor geprüft hat, ob eine ausreichende Verkehrsbedienung durch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen möglich ist, nicht zum Prüfungsumfang im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff. GWB (ebenso OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, VII Verg 48/10).*).

Dies hat das Oberlandesgericht Düsseldorf für die Vergabe einer Dienstleistungskonzession nach der VO (EG) 1370/2007 im Bereich des öffentlichen Nahverkehrs entschieden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, VII Verg 48/10); der Senat schließt sich dieser Beurteilung an und sieht keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung, soweit es sich wie hier um einen unmittelbar den §§ 97 ff. GWB unterfallenden Dienstleistungsauftrag handelt.".

Dem entsprechend hat das OLG Düsseldorf in dem zeitlich nachfolgenden Beschluss vom 02.03.2011, VII-Verg 48/10, konkret für den Bereich des öffentlichen Nahverkehrs ausdrücklich unter Bezugnahme auf die VO (EG) 1370/2007 entschieden, dass die Entscheidung der eigen- oder gemeinwirtschaftlichen Auftragsvergabe vor dem Vergabeverfahren erfolgt und damit der vergaberechtlichen Nachprüfung entzogen ist, wobei nach Auffassung des Senats von einer Auftragsvergabe im vergaberechtlichen Sinn in den Fällen eigenwirtschaftlicher Verkehrsbetreibung gar nicht gesprochen werden kann, weil sich das Unternehmen in diesem Fall selbst entschließt, bestimmte Verkehrsleistungen zu erbringen und die dafür erforderlichen Liniengenehmigungen zu beantragen.

Wenngleich der Begriff "in einem Vergabeverfahren" gem. § 104 Abs. 2 GWB nicht formell, sondern materiell zu verstehen ist (…Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 104 GWB Rn. 14 ff. m.w.N.; siehe auch Vergabekammer Münster, Beschluss vom 07.10.2010, VK 6/10, welcher dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011, VII-Verg 48/10, vorausgegangen war), verhilft dies der Argumentation der Antragstellerin nicht zum Erfolg.