Im Falle des Abschlusses städtebaulicher Verträge, die die Errichtung von Erschließungsanlagen zum Gegenstand haben und/oder sonstige Anforderungen an eine bauliche Anlage stellen, die über die "Einhaltung ohnedies zu beachtender öffentlichrechtlicher Bauvorschriften und bestehender Bebauungspläne" hinausgehen, ist von einem öffentlichen Bauauftrag auszugehen (OLG Düsseldorf, Vorlagebeschluss vom 02.10.2008, VII Verg 25/08, dort II.2.a. cc/dd), ggf. in der Form der dritten Variante des § 99 Abs. 3 GWB.

Führt der öffentliche Auftraggeber seinerseits kein reglementiertes Vergabeverfahren durch, besteht nach herrschender Auffassung nach Treu und Glauben vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens dagegen keine Rügeverpflichtung des Antragstellers (zusammenfassend Vorlagebeschluss OLG Düsseldorf vom 02.10.2008, Az. VII Verg 25/08, dort II.1.d).

Zwar ist der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis insbesondere des OLG Düsseldorf insoweit zuzustimmen, dass die Pflicht zur Durchführung einer reglementierten Vergabe durch die Antragsgegnerin zu 2) nicht davon abhinge, in welchem zeitlichen Verhältnis der Abschluss städtebaulicher Verträge und die Veräußerung von Grundflächen stünde und sie sich auch nicht darauf berufen könnte, dass es nicht ihr selbst, sondern allein der Antragstellerin zu 1) darauf ankäme, auf den Grundflächen bestimmte bauliche Anforderungen realisiert zu sehen (Vorlagebeschluss OLG Düsseldorf vom 02.10.2008, Az. VII Verg 25/08, dort II.2.b.aa).

Die Entscheidungen OLG Düsseldorf vom 02.10.2008, Az. VII Verg 25/08, vom 06.02.2008, Az. VII Verg 37/07 und vom 13.06.2007, Az. VII Verg 2/07 stellen klar, dass sich der Auftraggeber eines Bauauftrages und der Grundstückseigentümer nicht auf ihre unterschiedlichen Rollen berufen können.

Entgegen der Auffassung der Ag hat die ASt ihr Recht auf Nachprüfung nicht dadurch wegen illoyaler Verspätung gemäß § 242 BGB verwirkt, dass sie erst ca. sechs Monate nach Kenntnis vom Abschluss des streitgegenständlichen Rabattvertrages einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, denn bei der Ag war diesbezüglich ein schutzwürdiges Vertrauen nicht vorhanden, dass eine Nachprüfung unterbleiben werde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Oktober 2008, VII-Verg 25/08).

Insofern ist im Vergabenachprüfungsverfahren kein Raum für eine umfassende Prüfung der Erfolgsaussichten eines Schadensersatzbegehrens der ASt, eine diesbezügliche Prüfung steht allein den mit einer späteren Schadensersatzklage befassten ordentlichen Gerichten zu (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Oktober 2008, VII-Verg 25/08).