Die Unwirksamkeit der in § 8 Nr. 2 VOB/B bestimmten Kündigungsmöglichkeit (Abs. 1) und deren Rechtsfolge (Abs. 2) lässt sich aus § 119 InsO jedenfalls dann nicht herleiten, wenn der Auftragnehmer die Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst beantragt und der Auftraggeber die Kündigung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt hat (LG Würzburg, Urteil vom 12. Februar 2009 - 12 O 558/08 - zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. September 2006 - 23 U 35/06 -, zit. nach juris; OLG Brandenburg, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 4 U 44/09 - zit. nach ibr-online; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Juli 2002 - 14 U 207/00 -, IBR 2006, 398;… vgl. MüKo-Huber, InsO, 2. Aufl. 2008, § 119 Rn. 23 - anders nur für den Fall eines Insolvenzantrages durch den Auftraggeber oder eines anderen Gläubigers - Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl. 2010, § 119 Rn. 14 - mit der Maßgabe, dass sich die Rechtsfolgen einer insolvenzbedingten Kündigung nicht von einer Kündigung außerhalb des Insolvenzverfahrens unterscheiden dürfen - Heidland, BauR 1998, 651 ff.;… Ingenstau/Korbion/Schmitz, VOB, 17. Aufl. 2010, § 8 Abs. 2 Rn. 11- anders aber für die Kündigung nach Insolvenzeröffnung und bei Antrag des Auftraggebers/eines dritten Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens - a. A. Leinemann/Franz, VOB/B, 3. Aufl. 2008, § 8 Rn. 95).

So hat der Bundesgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 26. September 1985, a.a.O., ausgeführt, dass eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers schon im Hinblick auf die nach § 649 BGB ohnehin gegebene Kündbarkeit des Vertrages nicht vorliege, nicht einmal dann, wenn die Kündigung erst nach Insolvenzeröffnung ausgesprochen werde (so auch OLG Düsseldorf, BauR 2006, 1908; OLG Karlsruhe vom 26. Juli 2002, IBR 2006, 398;… Ingenstau/Korbion/Schmitz, VOB, 17. Aufl. 2010, § 8 Nr. 2 Rn. 14;… Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl. 2010, § 119 Rn. 25;… MüKo-Huber, InsO, 2. Aufl. 2008, § 119 Rn. 51 - aber anders, wenn entweder der Auftraggeber oder ein anderer Gläubiger die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat;… a. A. Leinemann/Franz, VOB, 3. Aufl. 2008, § 8 Rn. 96;… wohl auch Braun/Kroth, InsO, 4. Aufl., § 119 Rn. 13; zweifelnd Franke, BauR 2007, 774, 784; ablehnend auch Koenen, BauR 2005, 202, 206 (es sei denn, für eine Lösungsklausel existiere eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage).

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf, BauR 2006, 1908 ff habe einen Verstoß gegen § 119 InsO nicht angenommen, weil die Insolvenzordnung im dortigen Fall zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses - anders als hier - noch nicht in Kraft gewesen sei.

In Kenntnis der Problematik hat der Gesetzgeber diesen Absatz 2 bewusst gestrichen (…vgl. Ingenstau/ Korbion, 16. Auflage, Rz. 8 ff zu § 8 Nr. 2 VOB/B m.w.N.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.09.06, 123 U 35/06, BauR 2006, 1908 ff m.w.N.).

Nach der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wird die Kündigung trotz §§ 103, 119, 133 Abs. 1 InsO weiterhin als wirksam angesehen (vgl. OLG Düsseldorf BauR 2006, 1908, 1911 ff.; OLG Karlsruhe MDR 206, 398; OLG Bamberg BauR 2011, 567; OLG Schleswig Urteil vom 09.12.2011 - 4 U 48/09;… zum Streitstand Schmitz in Ingenstau/Korbion, VOB 17. Aufl. 2010 § 8 Nr. 2 Rn. 8ff m.w.N.).

Hierfür spreche auch der Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens, wie das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 08.09.2006 BauR 2006, 2054, dort Rdnr. 43) zutreffend dargelegt habe.